Avukatın sır saklama yükümlülüğü ve tanıklıktan çekinme hakkı

Sır saklama, avukatlık mesleğinin temel yükümlülüklerindendir. Müvekkilin savunmasını kurabilmesi, avukata her şeyi anlatabilmesine; bu da anlattıklarının hiçbir koşulda dışarı çıkmayacağına güvenmesine bağlıdır. Kanun bu güveni, ihlali yaptırıma bağlanan bir yasakla korur.

Yasağın kapsamı

Avukatlık Kanunu m.36/1: avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.

Bu tanım geniştir ve dikkatle okunmalıdır:

• Kendilerine tevdi edilen hususlar: Müvekkilin doğrudan anlattıkları ve teslim ettiği belgeler.
• Avukatlık görevi dolayısıyla öğrenilenler: Doğrudan anlatılmamış olsa bile, görev sırasında öğrenilen her şey. Dosyadan, karşı taraftan, üçüncü kişilerden veya tesadüfen öğrenilen bilgiler de kapsamdadır.
• Baro organlarındaki görev dolayısıyla öğrenilenler: Yükümlülük, vekillik ilişkisiyle sınırlı değildir; baro ve Türkiye Barolar Birliği organlarındaki görevler nedeniyle öğrenilenleri de kapsar.

m.36/3 kapsamı kişi bakımından genişletir: yukarıdaki hükümler, Türkiye Barolar Birliği ve baroların memurları hakkında da uygulanır.

Yasak bir süreye bağlı değildir. Vekillik ilişkisinin sona ermesi, dosyanın kapanması veya müvekkilin ölümü yükümlülüğü ortadan kaldırmaz.

Yasak, aynı zamanda görüşme aşamasını da kapsar. Vekâlet ilişkisi kurulmamış olsa bile, iş teklifi görüşmesinde öğrenilenler bu çerçevededir. Bu nokta, m.38 ile birlikte okunduğunda daha da önem kazanır.

Tanıklık: iki kademeli koruma

m.36/2 tanıklık meselesini çözer ve iki kademeli bir koruma kurar:

Birinci kademe: Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır.

Yani muvafakat yoksa avukat tanıklık edemez. Bu, avukatın tercihine bırakılmış bir konu değildir.

İkinci kademe: Ancak, bu hâlde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir.

Muvafakat verilmiş olsa bile avukat tanıklıktan çekinme hakkını korur. Bu, sırrın yalnızca müvekkilin değil, mesleğin ve savunma kurumunun da korunan bir değeri olmasından kaynaklanır.

2/5/2001 tarihli 4667 sayılı Kanunla eklenen son cümle sonucu netleştirir: çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz.

Bu cümle, uygulamada avukatı koruyan en önemli güvencedir. Tanıklıktan çekinen avukat hakkında, tanıklıktan çekinmeye bağlanan genel yaptırımlar uygulanamaz.

Ceza muhakemesi bakımından da avukatlar, meslekleri dolayısıyla öğrendikleri bilgiler hakkında tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir; bu koruma, Avukatlık Kanunu m.36 ile birlikte değerlendirilir.

Mesleki özen yükümlülüğüyle ilişkisi

Avukatlık Kanunu m.34 (2/5/2001 tarihli 4667 sayılı Kanunla değişik) genel çerçeveyi verir: avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.

Sır saklama, bu genel yükümlülüğün somutlaşmış hâlidir. İhlali, m.34'e aykırılık olarak ayrıca disiplin sorumluluğu doğurur.

Menfaat çatışması ile bağlantısı

Sır yükümlülüğü, m.38'deki işi ret zorunluluğuyla iç içedir. m.38 uyarınca avukat:

• Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa,
• Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa,
• Evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa,
• Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,

işi reddetmek zorundadır.

İkinci bent, sır yükümlülüğünün doğal sonucudur: bir tarafa mütalaa vermiş avukat, o iş nedeniyle öğrendiklerini karşı taraf lehine kullanamayacağı için işi reddetmelidir. Görüşme aşamasında kalmış, vekâlet kurulmamış işler de bu değerlendirmeye dahil edilmelidir.

Bu, büro düzeyinde bir kontrol gerektirir: yeni bir iş kabul edilmeden önce, o dosyanın karşı tarafıyla daha önce görüşülüp görüşülmediği kayıtlardan denetlenmelidir.

Büro pratiğinde korunması

Sır yükümlülüğü yalnızca konuşmalarla değil, bilgi güvenliğiyle de ilgilidir. Pratikte dikkat edilecek başlıklar:

• Dosya erişimi. Büro içinde dosyalara kimin eriştiğinin sınırlandırılması; stajyer ve idari personel bakımından da aynı yükümlülüğün geçerli olduğunun hatırlatılması.
• Elektronik ortam. Müvekkil verilerinin bulunduğu cihazların şifrelenmesi, yedeklerin korunması, ortak kullanılan bilgisayarlarda ayrı hesaplar tutulması.
• İletişim. Müvekkil bilgilerinin üçüncü kişilerin duyabileceği ortamlarda konuşulmaması; mesajlaşma uygulamalarında dosya adı ve içerik paylaşımına dikkat edilmesi.
• Örnek olay paylaşımı. Eğitim veya tanıtım amacıyla anlatılan olaylarda, kişi ve olayın tanınmasını sağlayacak hiçbir ayrıntının bulunmaması. Anonimleştirme yetersizse paylaşım yapılmamalıdır.
• Sosyal medya. Devam eden dosyalara ilişkin paylaşımlardan kaçınılması. Dosyanın kazanıldığına dair bir paylaşım bile, tarafların tanınmasına yol açıyorsa ihlal oluşturabilir.
• Dosya imhası. Saklama süresi dolan fiziki ve elektronik belgelerin, içeriği geri getirilemeyecek biçimde imha edilmesi.

Örnek senaryo

Bir avukat, daha önce temsil ettiği bir müvekkilin karşı tarafından yeni bir dosya teklifi almıştır. Eski dosya kapanmış, vekâlet ilişkisi sona ermiştir. Ayrıca eski müvekkil, yeni dosyada avukatın tanık olarak dinlenmesine muvafakat ettiğini bildirmiştir.

Değerlendirme:

1. İşi kabul edilebilir mi? m.38/1-b uyarınca avukat, aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa işi reddetmek zorundadır. Yeni iş, eski dosyayla aynı iş kapsamındaysa teklif reddedilir.
2. Vekâletin sona ermiş olması sonucu değiştirir mi? Hayır. m.36'daki yasak süreye bağlı değildir; dosyanın kapanması yükümlülüğü sona erdirmez.
3. Muvafakat tanıklığı zorunlu kılar mı? Hayır. m.36/2 uyarınca muvafakat tanıklığın ön şartıdır; ancak bu hâlde dahi avukat çekinebilir.
4. Çekinmenin sonucu. m.36/2 son cümlesi uyarınca çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz.
5. Büro kontrolü. Yeni işlerde, karşı tarafla daha önce görüşülüp görüşülmediği kayıtlardan denetlenir; görüşme aşamasında kalan işler de bu denetime dahildir.
6. Genel yükümlülük. m.34 uyarınca tüm bu değerlendirmeler, mesleğin özen, doğruluk ve onur ölçütleri çerçevesinde yapılır.

Sık yapılan hatalar

• Yükümlülüğün vekâlet süresiyle sınırlı sanılması. m.36'daki yasak süresizdir.
• Görüşme aşamasında öğrenilenlerin kapsam dışı sanılması. Vekâlet kurulmamış olsa bile yükümlülük doğar ve m.38 değerlendirmesi yapılır.
• Muvafakat alınınca tanıklığın zorunlu olduğunun düşünülmesi. m.36/2 çekinme hakkını ayrıca tanır.
• Çekinmenin sorumluluk doğuracağından çekinilmesi. m.36/2 son cümlesi bunun aksini açıkça düzenler.
• Büro personelinin kapsam dışı sanılması. Yükümlülük, büro düzeyinde bir bilgi güvenliği sorumluluğu doğurur; m.36/3 baro memurlarını da kapsar.
• Anonimleştirildiği varsayılan olay paylaşımları. Tanınmayı sağlayacak ayrıntı kaldıysa ihlal oluşur.
• Menfaat çatışması kontrolünün yapılmaması. m.38/1-b, işi reddetmeyi zorunlu kılar; takdire bırakılmış değildir.
• Elektronik ortamın ihmal edilmesi. Sır yükümlülüğü, cihaz ve yedek güvenliğini de kapsayacak biçimde uygulanmalıdır.