Dijital delilin hukuka uygunluğu ve CMK m.134 usulü

Dijital deliller, bugün ceza yargılamasının merkezindedir. Buna karşılık bu delillerin nasıl elde edildiği, içeriğinden daha belirleyici olabilir: usule aykırı elde edilen bir delil, ne kadar güçlü olursa olsun hükme esas alınamaz.

Delil yasağının temeli

CMK m.217/1: hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

m.217/2: yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

İkinci fıkra iki yön içerir: delil serbestisi (her türlü delille) ve bunun sınırı (hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş).

CMK m.206/2 bu sınırı somutlaştırır. Ortaya konulması istenilen bir delil şu hâllerde reddolunur:

• a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
• b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.

(a) bendi, dijital delil tartışmalarının dayanağıdır: kanuna aykırı elde edilen delil, mahkemece reddedilir.

Hukuk yargılamasında da paralel bir kural vardır. HMK m.189/2: hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.

CMK m.134: iki koşul

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma, CMK m.134'e tabidir.

m.134/1: bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir.

İki koşul birlikte aranır:

1. Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri. Basit şüphe yeterli değildir; şüphenin somut delillere dayanması ve kuvvetli olması gerekir.

2. Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması. Bu koşul, tedbirin ikincil (son çare) niteliğini gösterir. Delil başka yollarla elde edilebiliyorsa bu tedbire başvurulamaz.

İkinci koşul, savunmanın en güçlü denetim noktasıdır: kararda bu koşulun neden gerçekleştiğinin gerekçelendirilip gerekçelendirilmediği incelenmelidir.

Karar mercii kural olarak hâkimdir. Savcı ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde karar verebilir; bu istisnai yetkinin koşulları da denetime tabidir.

Yirmi dört saatlik onay mekanizması

25/7/2018 tarihli 7145 sayılı Kanunla m.134/1'e eklenen üç cümle, savcı kararları için bir denetim zinciri kurar:

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.

Üç kural çıkar:

1. Savcı kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmalıdır.
2. Hâkim en geç yirmi dört saat içinde karar verir.
3. Süre dolarsa veya hâkim aksine karar verirse, kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.

Üçüncü kural savunma bakımından belirleyicidir: süre aşımı, delilin yalnızca kullanılamaz olmasıyla kalmaz; imhasını gerektirir.

Bu nedenle dosyada şu tarihler denetlenmelidir:

• Savcı kararının tarihi ve saati,
• Hâkim onayına sunulma tarihi ve saati,
• Hâkim kararının tarihi ve saati.

Bu bilgiler dosyadan çıkarılamıyorsa, ilgili tutanakların celbi istenmelidir.

Elkoyma ve iade

m.134/2: bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Bu fıkra, elkoymanın şartlı ve geçici olduğunu gösterir:

• Elkoyma ancak üç hâlde mümkündür: şifre çözülememesi, gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması veya işlemin uzun sürecek olması.
• Kopyalar alındığında cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Uygulamada cihazların uzun süre iade edilmemesi sık karşılaşılan bir sorundur. Kopyalar alınmışsa iade talebi bu fıkraya dayandırılmalıdır.

Yedekleme ve şüpheliye kopya verilmesi

m.134/3: bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

m.134/4: üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

Bu, müdafi bakımından doğrudan bir haktır ve iki işlevi vardır:

• Şüpheli, kendisine ait verilere erişimini sürdürür.
• Sonradan yapılacak incelemelerde, verilerin değiştirilip değiştirilmediği karşılaştırma yoluyla denetlenebilir.

Kopya verilmemişse bu husus tutanağa geçirilmeli ve delilin bütünlüğüne ilişkin itirazın dayanağı olarak kullanılmalıdır.

m.134/5: bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.

Bu fıkra, elkoymadan da kopya alınabilmesine imkân verir ve orantılılık bakımından tercih edilmesi gereken yoldur.

Denetim listesi

Dijital delil içeren bir dosyada müdafinin denetleyeceği noktalar:

1. Karar var mı? Arama ve kopyalama için hâkim veya savcı kararı bulunuyor mu?
2. Koşullar gerekçelendirilmiş mi? Kararda kuvvetli şüphe ve başka surette delil elde edilememesi koşulları somut olarak açıklanmış mı?
3. Savcı kararıysa onay zinciri. Yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmuş mu? Hâkim yirmi dört saat içinde karar vermiş mi?
4. Kapsam aşılmış mı? Kararda belirtilen cihaz ve kapsam dışına çıkılmış mı?
5. Yedekleme yapılmış mı? m.134/3 uyarınca bütün verilerin yedeği alınmış mı?
6. Kopya verilmiş mi? m.134/4 uyarınca yedeğin bir kopyası şüpheliye veya vekiline verilmiş ve tutanağa geçirilmiş mi?
7. Cihazlar iade edilmiş mi? Kopyalar alındıktan sonra m.134/2 uyarınca gecikme olmaksızın iade edilmiş mi?
8. Tutanaklar imzalı mı? m.134/5 uyarınca ilgililerin imzası alınmış mı?
9. Bütünlük doğrulanabiliyor mu? İmaj alma ve doğrulama işlemleri tutanaklarda gösterilmiş mi?

Bu noktalardan herhangi birinde eksiklik varsa, CMK m.206/2-a uyarınca delilin reddi talep edilir.

Özel yaşam alanından elde edilen kayıtlar

Dijital delil tartışmalarının bir başka boyutu, tarafların kendi elde ettikleri kayıtlardır.

Ceza yargılamasında CMK m.217/2 uyarınca delil hukuka uygun elde edilmiş olmalıdır. Kişinin kendisine yönelen bir suça ilişkin ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri kayıt altına alması ile üçüncü kişilerin özel yaşamına sistematik biçimde müdahale edilmesi farklı değerlendirilir.

Hukuk yargılamasında HMK m.189/2 aynı yasağı koyar ve m.189/4 uyarınca bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir.

Bu nedenle müvekkile verilecek tavsiye nettir: karşı tarafın cihazlarına izinsiz erişilmemeli, gizli kayıt cihazı yerleştirilmemelidir. Aksi hâlde hem delil kullanılamaz hâle gelir hem de TCK'nın özel hayata ve bilişim sistemlerine ilişkin hükümleri kapsamında ayrı bir sorumluluk doğabilir.

Ayrıca TCK m.243/4 uyarınca sisteme girmeksizin teknik araçlarla veri nakillerini hukuka aykırı izlemek bağımsız bir suçtur.

Örnek senaryo

Bir soruşturmada, gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı kararıyla şüphelinin bilgisayarına elkonulmuş ve imaj alınmıştır. Dosyada savcı kararının hâkim onayına sunulduğuna ilişkin bir belge bulunmamaktadır.

Değerlendirme:

1. Karar mercii. m.134/1 uyarınca kural olarak hâkim karar verir; savcı yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde karar verebilir. Bu koşulun gerekçelendirilip gerekçelendirilmediği denetlenir.
2. Onay zinciri. 7145 sayılı Kanunla eklenen cümle uyarınca savcı kararı yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmalıdır. Dosyada buna ilişkin belge yoksa, ilgili tutanakların celbi istenir.
3. Süre aşımının sonucu. Süre dolmuşsa veya hâkim aksine karar vermişse, çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
4. Delilin reddi. Usule aykırılık tespit edilirse CMK m.206/2-a uyarınca delilin reddi talep edilir; m.217/2 uyarınca hüküm bu delile dayandırılamaz.
5. İki koşul. Ayrıca kararda kuvvetli şüphe ve başka surette delil elde edilememesi koşullarının somut olarak gerekçelendirilip gerekçelendirilmediği incelenir.
6. Yedek kopyası. m.134/4 uyarınca yedeğin bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilip verilmediği ve tutanağa geçirilip geçirilmediği denetlenir.
7. Cihazın iadesi. Kopyalar alınmışsa m.134/2 uyarınca cihazın gecikme olmaksızın iadesi talep edilir.
8. Kapsam. İncelemenin, kararda belirtilen kapsamla sınırlı kalıp kalmadığı araştırılır.

Sık yapılan hatalar

• Kararın varlığıyla yetinilmesi. Kararın koşullarının gerekçelendirilip gerekçelendirilmediği de denetlenmelidir.
• Onay zincirinin kontrol edilmemesi. Savcı kararlarında yirmi dört saatlik süreler belirleyicidir.
• Süre aşımının sonucunun bilinmemesi. Kopyaların imhası gerekir.
• Yedek kopyasının talep edilmemesi. m.134/4 bunu zorunlu kılar ve bütünlük denetimine imkân verir.
• Cihaz iadesinin istenmemesi. m.134/2 uyarınca kopyalar alındıktan sonra iade edilir.
• "Başka surette delil elde edilememesi" koşulunun atlanması. Tedbir ikincildir.
• Kendi elde edilen kayıtların sınırsız kullanılabileceğinin sanılması. CMK m.217/2 ve HMK m.189/2 hukuka uygunluk arar.
• Kapsam denetiminin yapılmaması. Karar dışına çıkan inceleme, delili sakatlar.