Kamu ihalelerinde şikâyet ve itirazen şikâyet süreci

Kamu ihalelerinde hukuka aykırılık iddiaları doğrudan dava konusu yapılamaz. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, dava öncesinde iki kademeli zorunlu bir idari başvuru yolu kurmuştur: önce idareye şikâyet, sonra Kuruma itirazen şikâyet. Bu kademelerden biri atlanırsa dava usulden sonuçsuz kalır.

Kimler başvurabilir

4734 m.54/1 (20/11/2008 tarihli 5812 sayılı Kanunla değişik) başvuru ehliyetini belirler: ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Üç ayrı sıfat sayılmıştır ve bunların kapsamı farklıdır:

• İstekli olabilecek: İhale dokümanını satın almış ancak henüz teklif vermemiş kişi. İlan ve doküman hükümlerine yönelik başvurular bakımından önemlidir.
• Aday: Ön yeterlik başvurusunda bulunmuş kişi.
• İstekli: Teklif vermiş kişi.

Hangi sıfatla başvurulduğu, başvurunun kapsamını ve bildirim yapılıp yapılmayacağını etkiler.

Zorunlu başvuru yolu

m.54/2 açıktır: şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

m.54/3 uyarınca şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. m.54/4, dilekçede bulunması gereken hususları sayar; bunlar arasında başvuru sahibinin ve varsa vekilinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası yer alır.

Şekil şartlarına uygunluk, m.54/1'de açıkça aranmıştır; eksik dilekçe başvurunun usulden reddine yol açar.

Şikâyet: süreler

m.55/1 süreleri belirler. Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren:

• m.21/b ve c bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün,
• diğer hâllerde on gün

içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

Sürenin başlangıcı bakımından madde ayrım yapar:

• İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden başlar.
• Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

m.55/2 ayrı bir üst sınır koyar: ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

Bu, doküman ve ilana yönelik itirazlar bakımından çifte bir sınırdır: hem beş/on günlük süre hem de üç iş günü öncesi kuralı birlikte gözetilmelidir.

Aynı fıkra bir sonuç da öngörür: şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi hâlinde, gerekli düzeltme yapılarak son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir.

İdarenin karar süresi

m.55/3: idare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar; şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere, karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

İtirazen şikâyet

m.55/4 ikinci kademeyi düzenler. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini; süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

Yani iki ayrı başlangıç vardır:

• İdare hiç karar vermemişse: on günlük karar verme süresinin bitimi.
• İdare karar vermişse: kararın bildirimi.

Her iki hâlde de süre on gündür.

m.56/1 bir istisna getirir: ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Bu, iptal kararlarına özgü beş günlük ve doğrudan Kuruma yapılan bir başvurudur; genel rejimden ayrılır.

Sözleşme imzalama yasağı

m.55/5 uygulamada en kritik korumadır: idareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.

Bu nedenle süresinde yapılan bir şikâyet, sözleşmenin imzalanmasını fiilen durdurur. Sürelerin kaçırılması ise sözleşmenin imzalanmasına ve uyuşmazlığın konusuz kalma riskine yol açar.

İncelemenin kapsamı

m.56/2 Kurumun inceleme sınırını çizer: Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.

Bu, dilekçe yazımını doğrudan etkiler: Kurum, ileri sürülmeyen bir hukuka aykırılığı kendiliğinden incelemek zorunda değildir. Tüm iddialar itirazen şikâyet dilekçesinde açıkça sayılmalıdır.

İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

m.56/3 bir güvence getirir: Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi, başvurunun incelenmesine ve m.54'te sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

m.56/5 Kurumun karar süresini belirler: Kurum, itirazen şikâyete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre m.21/b ve c bentlerine göre yapılan ihaleler ile iptal işlemine karşı yapılan başvurularda on iş günü olarak uygulanır.

Dava aşaması

m.57: şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.

Dava, 2577 sayılı Kanun hükümlerine tabidir; süre m.7/1 uyarınca altmış gündür ve m.7/2-a uyarınca yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlar. İhale dosyalarında yürütmenin durdurulması talebi, sözleşme imzalanıp iş ilerlemeden sonuç alınabilmesi için belirleyicidir.

Örnek senaryo

Bir istekli, ihale dokümanındaki bir teknik şartın belirli bir markayı işaret ettiğini, dokümanı satın aldıktan sonra fark etmiştir. İhale tarihine iki iş günü kalmıştır.

Değerlendirme:

1. Süre bakımından iki sınır. Doküman hükmüne yönelik şikâyet süresi, m.55/1 uyarınca dokümanın satın alındığı tarihten işler (genel hâlde on gün). Ancak m.55/2 uyarınca doküman ve ilana ilişkin şikâyetler en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. İhale tarihine iki iş günü kaldığından bu yol kapanmıştır.
2. Çıkarılacak ders. Doküman satın alınır alınmaz teknik şartname denetlenmeli; itiraz süresi ihale tarihine göre geriye doğru hesaplanmalıdır.
3. Süresinde yapılmış olsaydı. Şikâyet idareye yapılır; idare on gün içinde gerekçeli karar alır ve üç gün içinde bildirir (m.55/3). Maddi veya teknik hata tespit edilirse ihale tarihi bir defaya mahsus ertelenir (m.55/2).
4. İkinci kademe. Karar uygun bulunmazsa bildirimi izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusu yapılır (m.55/4). Tüm iddialar dilekçede açıkça sayılır; Kurum m.56/2 uyarınca iddialarla sınırlı inceler.
5. Sözleşme. Süresinde şikâyet yapılmışsa, m.55/5 uyarınca Kurumun nihai kararı verilmeden sözleşme imzalanamaz.
6. Dava. Kurumun nihai kararına karşı m.57 ve 2577 m.7 uyarınca altmış gün içinde dava açılır; yürütmenin durdurulması talep edilir.

Sık yapılan hatalar

• Doğrudan dava açılması. m.54/2 uyarınca iki kademeli başvuru yolu tüketilmeden dava açılamaz.
• Üç iş günü kuralının atlanması. İlan ve dokümana yönelik şikâyetlerde m.55/2, beş/on günlük sürenin yanında ayrı bir üst sınır koyar.
• Sürenin başlangıcının yanlış belirlenmesi. İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi, dokümana yönelik başvurularda satın alma tarihi esastır.
• m.21/b ve c ihalelerinde on gün sanılması. Bu ihalelerde süre beş gündür.
• İhalenin iptali kararlarında genel rejimin uygulanması. m.56/1 uyarınca bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvurulur.
• İddiaların dilekçede eksik bırakılması. m.56/2 uyarınca Kurum, ileri sürülen iddialarla sınırlı inceleme yapar.
• Zımni ret hâlinde sürenin başlangıcının kaçırılması. İdare karar vermezse süre, on günlük karar verme süresinin bitiminden işler.
• Dilekçe şekil şartlarının ihmali. m.54/4'te sayılan unsurların eksikliği başvurunun usulden reddine yol açar.