Kefalet sözleşmesi: şekil şartları, eşin rızası, kefil türleri ve sona erme

Kefalet, kefilin, alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir (TBK m.581). Bankalar, kiraya verenler ve ticari alacaklılar için yaygın bir güvence türüdür; kefil için ise ağır sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle kanun sıkı şekil şartları ve koruyucu hükümler getirmiştir (TBK m.581-603).

Kefaletin koşulları

• Asıl borç (m.582): kefalet, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir; gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kurulabilir. Kefil, kanundan aksi anlaşılmadıkça, bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.
• Yazılı şekil ve el yazısı (m.583/1): kefalet sözleşmesi yazılı yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatı (veya bu anlama gelen ifadeyi) sözleşmede kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
• Kefil olma yetkisi ve vaadi (m.583/2): kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve kefil olma vaadi de aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırabilir.
• Sonradan artırıcı değişiklikler (m.583/3): kefilin sorumluluğunu artıran sonraki değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.
• Uygulama alanı (m.603): kefaletin şekli, kefil olma ehliyeti ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce başka ad altında yapılan kişisel güvence sözleşmelerine de uygulanır.

Eşin rızası (m.584)

• Kural (m.584/1): eşlerden biri, mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce veya en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
• Sonradan değişiklikler (m.584/2): kefilin sorumlu olacağı miktarı artırmayan, adi kefaleti müteselsile dönüştürmeyen ve kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına yol açmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.
• İstisna (m.584/3, 6455 sayılı Kanunla eklendi): ticaret siciline kayıtlı ticari işletme sahibinin veya ticaret şirketinin ortak veya yöneticisinin işletme ya da şirketle ilgili kefaletleri, esnaf ve sanatkârların mesleki faaliyetleri ile ilgili kefaletleri ve kanunda sayılan bazı kredi kefaletleri bakımından eşin rızası aranmaz (kapsam için madde metnine bakınız).

Kefalet türleri (m.585-588)

• Adi kefalet (m.585): alacaklı, borçluya başvurmadıkça kefili takip edemez; ancak borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması, borçlu aleyhine Türkiye'de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi, borçlunun iflasına karar verilmesi veya borçluya konkordato mehli verilmesi hâllerinde doğrudan kefile başvurabilir. Alacak ayrıca rehinle güvence altına alınmışsa kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir (iflas ve konkordato mehli hâli hariç).
• Müteselsil kefalet (m.586): kefil, müteselsil kefil sıfatıyla (veya bu anlama gelen ifadeyle) yükümlülük altına girmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir; ancak borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
• Birlikte kefalet (m.587): birden çok kişi aynı borca birlikte kefil olursa her biri kendi payı için adi kefil, diğerlerinin payı için kefile kefil gibi sorumlu olur; müteselsil kefiller borcun tamamından sorumludur, ancak takibe girişilmemiş kefillere karşı payından fazlasını ödemekten kaçınabilir.
• Kefile kefil ve rücua kefil (m.588): kefile kefil, alacaklıya karşı kefil ile birlikte adi kefil gibi sorumludur.

Kefilin sorumluluğu (m.589-594)

• Azami miktar (m.589/1): kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur. Aksi kararlaştırılmamışsa, azami miktarla sınırlı olarak asıl borç ile temerrüdün sonuçları, alacaklının takip ve dava masrafları (kefile önceden bildirilmek şartıyla), işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdî faizlerden sorumludur. Kefil, açıkça kararlaştırılmamışsa borçlunun yalnızca kefaletten sonraki borçlarından sorumlu olur. Kefilin asıl borç ilişkisinin hükümsüzlüğünün sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.
• Takibe ilişkin korumalar (m.590): iflas sebebiyle asıl borç daha önce muaccel olsa bile belirlenen vadeden önce kefile karşı takip yapılamaz; kefil, ayni güvence karşılığında takibin durdurulmasını isteyebilir.
• Def'iler (m.591): kefil, asıl borçluya ait ve ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def'ileri alacaklıya karşı ileri sürebilir ve sürmek zorundadır; asıl borçlu def'iden vazgeçmiş olsa bile kefil ileri sürebilir.
• Alacaklının özen ve teslim yükümlülüğü (m.592): alacaklı kefalet sırasında var olan veya sonradan elde edilen rehin ve güvenceleri kefilin zararına azaltırsa, kefilin sorumluluğu buna uygun olarak azalır; alacaklı, borcu ödeyen kefile borç senetlerini ve rehinleri teslim etmekle yükümlüdür; ağır kusuruyla güvenceleri elinden çıkarırsa kefil borcundan kurtulur.
• Ödemenin kabulü (m.593): borç muaccel olduğunda kefil, alacaklıdan yapacağı ödemeyi kabul etmesini her zaman isteyebilir; alacaklı haklı bir sebep olmaksızın kabul etmezse kefil borcundan kurtulur.
• Bildirim yükümlülükleri (m.594): asıl borçlu anaparanın veya yarım yıllık faizin ödenmesinde altı ay gecikirse alacaklının durumu kefile bildirmesi gerekir; borçlunun iflası veya konkordato mehli hâlinde de bildirimde bulunmalı ve alacağını kaydettirmelidir; aksi hâlde kefilin uğradığı zarar oranında haklarını kaybeder.

Kefil ile borçlu arasındaki ilişki (m.595-597)

• Güvence ve kurtarılma isteme (m.595): asıl borçlunun kefile karşı yükümlülüklere aykırı davranması, temerrüde düşmesi veya mali durumunun kötüleşmesi gibi hâllerde kefil, borçludan güvence verilmesini ve borç muaccelse borçtan kurtarılmasını isteyebilir.
• Rücu (m.596): kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olur; rehin hakları ve diğer güvencelere de kural olarak halef olur. Kefilin rücu hakkına ilişkin zamanaşımı, kefilin alacaklıya ifada bulunduğu anda başlar.
• Bildirim yükü (m.597): borcu tamamen veya kısmen ödeyen kefil, durumu borçluya bildirmek zorundadır; bildirmez ve ödemeyi bilmeyen borçlu da alacaklıya ifada bulunursa kefil rücu hakkını kaybeder.

Kefaletin sona ermesi (m.598-602)

• Asıl borcun sona ermesi (m.598/1): hangi sebeple olursa olsun asıl borç sona erince kefil de borcundan kurtulur.
• On yıllık sınır (m.598/3-5): gerçek kişi tarafından verilmiş her türlü kefalet, sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar; kefalet on yıldan fazla süre için verilmiş olsa bile kefil ancak on yıllık süre dolana kadar takip edilebilir. Kefalet süresi, en erken sona ermesinden bir yıl önce yapılmak kaydıyla, kefilin şekle uygun yazılı açıklamasıyla azami on yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir.
• Gelecekte doğacak borç (m.599): borçlunun mali durumu kefaletten sonra önemli ölçüde bozulmuşsa kefil, borç doğmadığı sürece alacaklıya yazılı bildirimle kefaletten dönebilir; alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
• Süreli kefalet (m.600): sürenin sonunda kefil borcundan kurtulur.
• Süresiz kefalet (m.601): asıl borç muaccel olunca kefil, adi kefalette her zaman, müteselsil kefalette kanundaki hâllerde alacaklıdan bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kullanmasını isteyebilir; alacaklı bu istemi yerine getirmezse kefil borcundan kurtulur.
• Çalışanlara kefalet (m.602): süreli olmayan kefaletlerde kefil, her üç yılda bir, ertesi yılın sonunda geçerli olmak üzere sözleşmeyi feshettiğini bildirebilir.

Örnek senaryo

Z, bir arkadaşının kredi borcuna müteselsil kefil olmak istemektedir.

1. Şekil. Kefalet sözleşmesi yazılı olmalı; Z azami miktarı, kefalet tarihini ve "müteselsil kefil" sıfatını kendi el yazısıyla yazmalıdır (m.583/1). Eksik olursa kefalet geçersizdir.
2. Eş rızası. Z evliyse eşinin yazılı rızası gerekir; en geç sözleşme anında verilmelidir (m.584/1). Z bir şirketin ortağı olarak şirket için kefil oluyorsa m.584/3 istisnası incelenmelidir.
3. Tür. Müteselsil kefalette banka borçluyu takip etmeden Z'yi takip edebilir; ancak borçlunun temerrüdü ve ihtar şartı vardır (m.586/1).
4. Kapsam. Z, azami miktarla sınırlı olmak üzere asıl borç, faiz (işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait) ve masraflardan sorumludur (m.589).
5. Ödeme. Z borcu öderse bankanın haklarına halef olur ve borçluya rücu eder; ödemeyi borçluya bildirmelidir (m.596-597).
6. Süre. Kefalet, kurulduğundan itibaren on yıl sonunda kendiliğinden sona erer (m.598/3).
7. Bankanın ihmali. Banka kefile bildirim yapmaz veya güvenceyi ağır kusuruyla kaybederse Z'nin sorumluluğu azalır veya kalkar (m.592, m.594).
8. Sonuç. Şekil şartları eksikse Z kefalet borcuna itiraz edebilir; aksi hâlde azami miktar sınırı içinde sorumludur.

Sık yapılan hatalar

• El yazısı şartını eksik yerine getirmek. Azami miktar, tarih ve müteselsil sıfatı kefilin el yazısıyla yazılmalıdır (m.583/1).
• Eşin rızasını almamak. Rıza yoksa kefalet geçersiz olabilir (m.584/1).
• Müteselsil kefaletin ağır sonucunu bilmemek. Alacaklı önce borçluyu takip etmek zorunda değildir (m.586).
• Azami miktar dışında da sorumlu olunacağını sanmak. Kefil azami miktarla sınırlıdır (m.589/1).
• Ödemeyi borçluya bildirmemek. Rücu hakkı kaybolabilir (m.597).
• On yıllık sınırı bilmemek. Gerçek kişi kefaleti on yılda sona erer (m.598/3).
• Alacaklının bildirim ve özen yükümlülüğünü kullanmamak. İhlalde kefil kurtulabilir (m.592, m.594).
• Ticari kefalet istisnasını yanlış uygulamak. m.584/3 kapsamı madde metninden kontrol edilmelidir.