Suça iştirak: faillik, azmettirme ve yardım etme

Bir suç birden çok kişi tarafından işlendiğinde, her birinin katkısı farklı ağırlıkta olabilir. Kanun bu katkıları üç kategoriye ayırır: faillik, azmettirme ve yardım etme. Bu nitelendirme, doğrudan ceza miktarını belirlediği için savunmanın merkezindedir.

Faillik

TCK m.37/1: suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

Bu, müşterek failliktir. Ölçüt, kişinin kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeye katılmasıdır. Birlikte hareket eden kişilerden her biri, fiilin tamamından sorumlu olur; katkısının oranına göre indirim yapılmaz.

Müşterek faillik ile yardım etme arasındaki sınır, uygulamada en çok tartışılan konudur. Belirleyici olan, kişinin fiil üzerinde hâkimiyet kurup kurmadığı; suçun işlenmesinde belirleyici bir role sahip olup olmadığıdır.

m.37/2 dolaylı failliği düzenler: suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur.

Aynı fıkra bir artırım getirir: kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.

Dolayısıyla çocuk veya akıl hastası gibi kusur yeteneği bulunmayan kişileri kullanarak suç işleyen kişi, hem fail sayılır hem de cezası artırılır.

Azmettirme

TCK m.38/1: başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

Azmettirme, henüz suç işleme kararı bulunmayan bir kişide bu kararı yaratmaktır. Zaten karar vermiş bir kişiyi desteklemek azmettirme değil, yardım etmedir (m.39/2-a: suç işleme kararını kuvvetlendirmek).

Azmettiren, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır; herhangi bir indirim öngörülmemiştir. Bu, azmettirmeyi yardım etmeden keskin biçimde ayırır.

m.38/2 bir artırım sebebi getirir: üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır.

Aynı fıkra devamla: çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

Yani çocuğun suça azmettirilmesinde, aralarında soybağı bulunmasa dahi artırım uygulanır.

m.38/3 bir etkin pişmanlık benzeri düzenleme içerir: azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.

Bu hüküm, azmettireni açıklayan fail veya suç ortağı için ciddi bir indirim imkânı sağlar. İfade "hükmolunabilir" ve "yapılabilir" biçiminde olduğundan, indirim mahkemenin takdirindedir.

Yardım etme

TCK m.39/1 cezayı belirler: suçun işlenmesine yardım eden kişiye:

• işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde onbeş yıldan yirmi yıla,
• müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde on yıldan onbeş yıla

kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

Son cümle önemli bir üst sınır koyar: yardım eden bakımından ceza sekiz yılı geçemez. Bu, ağır cezayı gerektiren suçlarda yardım eden sıfatının kabul edilmesini son derece değerli kılar.

m.39/2 yardım etme hâllerini sayar. Aşağıdaki hâllerde kişi, işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

• a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
• b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
• c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.

(a) bendindeki "suç işleme kararını kuvvetlendirmek" ifadesi, azmettirme ile sınırı çizer: karar zaten varsa yardım etme, yoksa azmettirme söz konusudur.

(a) bendindeki "fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek" de dikkat çekicidir: vaat suçtan önce yapıldığı için iştirak sayılır. Suçtan sonra verilen ve önceden vaat edilmemiş yardım ise iştirak değil, ayrı bir suç oluşturabilir.

İştirakin genel kuralları

TCK m.40/1: suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

Bu, sınırlı bağlılık ilkesidir:

• Asıl fiilin kasten ve hukuka aykırı işlenmiş olması yeterlidir; failin kusurlu olması aranmaz.
• Asıl failin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler (yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, şahsi cezasızlık hâli) diğer ortakları etkilemez.

m.40/2 özgü suçları düzenler: özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

Özgü suçlar, failin belirli bir sıfatı taşımasını gerektiren suçlardır (kamu görevlisi, tacir, yönetici gibi). Bu sıfatı taşımayan kişi fail olamaz; yalnızca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

Bu hüküm, kamu görevlisiyle birlikte hareket eden özel kişilerin savunmasında doğrudan kullanılır: sıfat taşınmadığından faillik söz konusu olamaz ve m.39/1'deki yarı indirim ile sekiz yıllık üst sınır gündeme gelir.

m.40/3: suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.

Hazırlık aşamasında kalan bir fiile iştirak cezalandırılmaz. Azmettirme veya yardım fiili gerçekleşmiş olsa bile, asıl suç teşebbüs aşamasına ulaşmamışsa sorumluluk doğmaz.

İştirak hâlinde gönüllü vazgeçme

TCK m.41/1: iştirak hâlinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.

m.41/2: suçun:

• a) gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti dışında başka bir sebeple işlenmemiş olması,
• b) gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması

hâllerinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır.

(b) bendi, suç ortaklarından birinin suçu engellemek için çaba gösterdiği ancak başaramadığı hâllerde önemli bir koruma sağlar.

Örnek senaryo

Bir kamu görevlisi, görevi gereği elinde bulunan parayı zimmetine geçirmiştir. Kamu görevlisi olmayan bir arkadaşı, paranın aktarılacağı hesabı temin etmiş ve işlemin gizlenmesine yardımcı olmuştur.

Değerlendirme:

1. Özgü suç. Zimmet, failin kamu görevlisi olmasını gerektiren bir özgü suçtur. m.40/2 uyarınca ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir.
2. Arkadaşın durumu. Kamu görevlisi olmadığından fail olamaz. m.40/2 uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
3. Hangi sıfat? Suç işleme kararını kamu görevlisi kendisi vermişse azmettirme söz konusu değildir. Hesap temini ve gizleme, m.39/2-b ve (c) kapsamında yardım etme olarak değerlendirilir.
4. Ceza sonucu. m.39/1 uyarınca yardım eden bakımından cezanın yarısı indirilir ve verilecek ceza sekiz yılı geçemez. Bu, faillik nitelendirmesine göre çok önemli bir fark yaratır.
5. Vaat zamanı. Yardım suçtan önce vaat edilmiş veya sağlanmışsa iştirak; suçtan sonra ve önceden vaat edilmeksizin yapılmışsa ayrı bir suç oluşturabilir. Bu tarihlendirme dosyada netleştirilmelidir.
6. Bağlılık. m.40/1 uyarınca kamu görevlisinin cezalandırılmasını önleyen kişisel bir neden bulunsa dahi, yardım edenin sorumluluğu devam eder.
7. Teşebbüs koşulu. m.40/3 uyarınca asıl suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.

Sık yapılan hatalar

• Müşterek faillik ile yardım etmenin ayrılmaması. Ölçüt, fiil üzerinde hâkimiyet ve belirleyici roldür; ceza sonucu çok farklıdır.
• m.39/1'deki sekiz yıllık üst sınırın gözden kaçırılması. Yardım eden sıfatı, ağır suçlarda büyük fark yaratır.
• Azmettirme ile teşvikin karıştırılması. Karar zaten varsa yardım etme (m.39/2-a), yoksa azmettirme söz konusudur.
• Özgü suçlarda sıfatsız kişinin fail sayılması. m.40/2 buna engeldir.
• Kişisel cezasızlık nedenlerinin diğer ortaklara yayılacağının sanılması. m.40/1 aksini düzenler.
• Teşebbüs koşulunun atlanması. m.40/3 uyarınca suç en az teşebbüs aşamasına varmalıdır.
• Çocuğun azmettirilmesinde soybağı aranması. m.38/2 son cümlesi bunu aramaz.
• m.38/3'teki indirim imkânının bilinmemesi. Azmettireni açıklayan ortak için ciddi bir indirim öngörülmüştür.