Suça teşebbüs ve gönüllü vazgeçme

Teşebbüs, suçun tamamlanamadığı hâllerde cezalandırmanın dayanağıdır. Gönüllü vazgeçme ise, failin kendi iradesiyle geri dönmesini ödüllendiren bir kurumdur. İkisi arasındaki ayrım tek bir noktada toplanır: suçun tamamlanmamasının sebebi failin iradesi dışında bir etken midir, yoksa failin kendi kararı mıdır?

Teşebbüsün koşulları

TCK m.35/1: kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

Dört unsur vardır:

1. Kast. Fail suçu işlemeyi kastetmiş olmalıdır. Taksirli suçlara teşebbüs mümkün değildir; taksirde netice öngörülmediğinden bir icra kastı da bulunmaz.

2. Elverişli hareketler. Hareketler, suçun neticesini meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Neticeyi doğurması mutlak olarak imkânsız olan hareketler teşebbüs oluşturmaz.

3. Doğrudan doğruya icraya başlama. Bu, teşebbüsün sınırını belirleyen en tartışmalı unsurdur. Hazırlık hareketleri kural olarak cezalandırılmaz; ceza sorumluluğu icra hareketlerinin başlamasıyla doğar.

Ayrım ölçütü, hareketin suçun kanuni tanımındaki fiile doğrudan doğruya yönelip yönelmediğidir. Suç işlemek için araç temin etmek veya olay yerini gözlemek kural olarak hazırlık hareketidir; failin, tipik fiili gerçekleştirmeye yönelik somut adımı ise icra hareketidir.

4. Elinde olmayan nedenlerle tamamlayamama. Suç, failin iradesi dışındaki bir nedenle tamamlanmamış olmalıdır. Bu unsur, teşebbüsü gönüllü vazgeçmeden ayıran noktadır.

Teşebbüste ceza

m.35/2: suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre:

• ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine ondört yıldan yirmibir yıla kadar,
• müebbet hapis cezası yerine on yıldan onsekiz yıla kadar

hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

İki nokta önemlidir:

• İndirim oranı meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre belirlenir. Yani icra hareketlerinin ne kadar ilerlediği, netice ne ölçüde yaklaştığı gözetilir.
• Dörtte birden dörtte üçe kadar geniş bir aralık vardır. Bu aralık içinde alt sınıra yakın bir indirim için, icranın ilerlemiş olduğu; üst sınıra yakın bir indirim için ise erken aşamada kaldığı ileri sürülür.

Gönüllü vazgeçme

TCK m.36: fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.

Madde iki ayrı hâli kapsar:

1. İcra hareketlerinden vazgeçme. Fail, icra hareketlerini tamamlamadan durur.

2. Neticenin önlenmesi. Fail icra hareketlerini tamamlamıştır; ancak kendi çabalarıyla neticenin gerçekleşmesini önler.

İkinci hâlde aktif bir çaba aranır: failin, neticeyi önlemek için somut bir davranışta bulunması gerekir. Neticenin başka bir sebeple gerçekleşmemesi gönüllü vazgeçme sayılmaz.

Gönüllülük ölçütü belirleyicidir. Vazgeçme, failin kendi iradesiyle olmalıdır. Yakalanma korkusu, engelle karşılaşma veya dış bir etken nedeniyle vazgeçme, gönüllü sayılmaz ve teşebbüs hükümleri uygulanır.

Sonuç: Fail teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz. Ancak madde bir sınır koyar: tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.

Yani gönüllü vazgeçme, o ana kadar işlenmiş ve bağımsız olarak suç oluşturan fiilleri ortadan kaldırmaz. Örneğin bir suça teşebbüs sırasında gerçekleştirilen yaralama veya mala zarar verme fiilleri, kendi başlarına cezalandırılır.

İştirak hâlinde gönüllü vazgeçme

TCK m.41/1: iştirak hâlinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.

Bu, gönüllü vazgeçmenin şahsi bir hâl olduğunu gösterir: diğer suç ortakları bundan etkilenmez.

m.41/2 iki ek hâl düzenler. Suçun:

• a) Gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti dışında başka bir sebeple işlenmemiş olması,
• b) Gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması

hâllerinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır.

İkinci bent özellikle önemlidir: fail neticeyi önlemek için elinden geleni yapmış ancak suç yine de işlenmişse, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır. Ölçüt sonuç değil, gösterilen gayrettir.

Bu hüküm, örgütlü veya çok failli suçlarda, suçtan dönmek isteyen kişi için somut bir teşvik sağlar: neticeyi engelleyemese dahi, engellemek için gösterdiği çaba ispatlanabilirse bu hükümden yararlanır.

İştirakle ilişkili diğer kurallar

TCK m.40/3 teşebbüsle doğrudan bağlantılıdır: suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.

Yani hazırlık aşamasında kalan bir fiile iştirak, cezalandırılmaz. Azmettirme veya yardım etme fiilleri de, asıl suç en azından teşebbüs aşamasına ulaşmadıkça sorumluluk doğurmaz.

m.40/1: suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

Bu fıkra, iştirakin bağlılık ilkesini ortaya koyar: asıl failin cezalandırılmasını engelleyen kişisel bir neden (örneğin şahsi cezasızlık hâli) diğer ortakları etkilemez.

Örnek senaryo

Bir kişi, hırsızlık amacıyla bir iş yerinin kilidini kırmış, içeri girmiş; ancak alarm sesini duyunca hiçbir şey almadan çıkıp gitmiştir.

Değerlendirme:

1. İcraya başlama. Kilidin kırılması ve içeri girilmesi, hırsızlık suçunun icra hareketlerine başlanması olarak değerlendirilir. Hazırlık aşaması aşılmıştır.
2. Vazgeçme gönüllü mü? Fail, alarm sesi üzerine çıkmıştır. Bu, failin iradesi dışında bir dış etkendir. Dolayısıyla m.36 anlamında gönüllü vazgeçme değil, m.35/1 anlamında elinde olmayan nedenlerle tamamlayamama söz konusudur; teşebbüs hükümleri uygulanır.
3. Karşılaştırma. Fail, hiçbir engelle karşılaşmadan, kendi kararıyla vazgeçip çıksaydı m.36 uygulanır ve teşebbüsten cezalandırılmazdı.
4. Tamam olan kısım. Her iki hâlde de m.36 son cümlesi uyarınca tamam olan kısım esasen bir suç oluşturuyorsa o suçtan ceza verilir. Kilidin kırılması mala zarar verme, izinsiz girme ise ayrı bir suç oluşturabilir.
5. Teşebbüs indirimi. m.35/2 uyarınca ceza, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre dörtte birden dörtte üçüne kadar indirilir. İcranın erken aşamada kaldığı ve hiçbir şey alınmadığı ileri sürülerek üst orana yakın indirim talep edilir.
6. İştirak varsa. Fiilde bir suç ortağı bulunuyorsa, m.41/1 uyarınca gönüllü vazgeçme yalnızca vazgeçen ortağı korur; m.40/3 uyarınca iştirak sorumluluğu için suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması aranır.

Sık yapılan hatalar

• Hazırlık hareketleriyle icra hareketlerinin ayrılmaması. Teşebbüs, doğrudan doğruya icraya başlamayı gerektirir.
• Dış etkenle vazgeçmenin gönüllü sayılması. Yakalanma korkusu veya engelle karşılaşma gönüllülük ölçütünü karşılamaz.
• Gönüllü vazgeçmede tamam olan kısmın gözden kaçırılması. m.36 son cümlesi, bağımsız suç oluşturan fiilleri cezalandırır.
• Neticeyi önleme hâlinde aktif çabanın aranmaması. Neticenin başka sebeple gerçekleşmemesi vazgeçme sayılmaz.
• m.41/2-b'nin bilinmemesi. Bütün gayretine rağmen suç işlenmişse de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır.
• Gönüllü vazgeçmenin diğer ortakları da koruyacağının sanılması. m.41/1 uyarınca yalnızca vazgeçeni korur.
• Teşebbüs indiriminin sabit sanılması. m.35/2, dörtte birden dörtte üçe kadar bir aralık tanır ve zarar/tehlikenin ağırlığına göre belirlenir.
• Taksirli suçlara teşebbüs iddiası. Teşebbüs, kasıt gerektirir.