Aydınlatılmış onam: hastanın rızası ve hukuki sonuçları

Tıbbi müdahale, kural olarak vücut bütünlüğüne bir müdahaledir. Bu müdahaleyi hukuka uygun kılan başlıca unsur, hastanın rızasıdır. Rızanın geçerli sayılması için hastanın yeterince bilgilendirilmiş olması gerekir; işte bu, aydınlatılmış onam olarak adlandırılır.

Hukuki temel: kişilik hakkı ve rıza

Kişilik hakkı. TMK m.24/1: hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. m.24/2: kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

Bu nedenle rızasız müdahale, kural olarak hukuka aykırıdır; hekimin fiili tıbben doğru bile olsa hukuka uygunluk için rızaya ihtiyaç vardır.

Rızanın hukuka uygunluk sebebi olması. TBK m.63/2: zarar görenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar, haklı savunma gibi hâllerde fiil hukuka aykırı sayılmaz. Hasta rızası bu bağlamda müdahaleyi hukuka uygun kılar; ancak rızanın geçerli olması gerekir.

Vazgeçilemeyen haklar. TMK m.23/1 ve m.23/2: kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez; kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. Bu, rızanın sınırsız olmadığını gösterir: hasta, kendi kişilik haklarını tamamen ortadan kaldıracak biçimde rıza veremez.

Rızanın geçerlilik unsurları

Kanunlarda "aydınlatılmış onam"ın ayrıntılı tanımı sağlık mevzuatındaki yönetmeliklerde yapılmıştır; güncel yönetmelik metni uyuşmazlık öncesinde kontrol edilmelidir. Genel ilkeler şunlardır:

1. Bilgilendirme. Hastaya; teşhis, önerilen müdahalenin niteliği ve amacı, riskleri ve olası komplikasyonları, alternatif tedavi yöntemleri ve müdahale edilmemesinin sonuçları anlatılmalıdır.

2. Anlaşılırlık. Bilgilendirme, hastanın anlayabileceği bir dille yapılmalıdır.

3. Serbest irade. Rıza, baskı, aldatma veya yanılma altında verilmemelidir.

4. Zamanında verilmesi. Rıza, müdahaleden önce ve karar verecek makul bir süre tanınarak alınmalıdır.

5. Ehliyet. Rızayı verecek kişinin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir. Küçük, kısıtlı veya bilinci kapalı hastalar bakımından yasal temsilcinin veya ilgili mevzuattaki yetkili kişinin rızası aranır.

6. Geri alınabilirlik. Rıza, müdahale başlamadan önce her zaman geri alınabilir.

Yazılı rıza istenen özel hâller

Bazı işlemlerde kanun yazılı rıza şartını açıkça arar:

Bilimsel deney. TCK m.90/1: insan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. m.90/2: rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için, yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınması, deneyin öncelikle insan dışı ortamda yapılmış olması, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı etki bırakmaması gibi şartların yanında (g) bendinde deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması gerekir.

Çocuklar. m.90/3: çocuklar üzerinde deneyde ayrıca, rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması gerekir.

Tedavi amaçlı deneme. m.90/4: hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.

Biyolojik madde. TMK m.23/3: yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz. Yani bu alanda rıza, taahhütle bağlayıcı hâle getirilemez.

Rıza ve sağlık verisi (KVKK)

Rıza yalnızca müdahale için değil, sağlık verisinin işlenmesi için de önem taşır. KVKK m.6/1: kişilerin sağlığı, cinsel hayatı, biyometrik ve genetik verileri gibi veriler özel nitelikli kişisel veridir.

KVKK m.6/3: özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi yasaktır. Ancak bu verilerin işlenmesi şu hâllerde mümkündür: ilgili kişinin açık rızası; kanunlarda açıkça öngörülmesi; fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumdaki kişinin veya başkasının hayatı ya da beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması; hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için zorunlu olması ve sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurumlarca kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi ile sağlık hizmetlerinin planlanması, yönetimi ve finansmanı amacıyla gerekli olması (m.6/3-e).

Yani hekimin tedavi amacıyla hasta verisini işlemesi, ayrı bir açık rıza aranmaksızın m.6/3-e kapsamında mümkündür; ancak bu veriyi tedavi dışı bir amaçla (reklam, araştırma yayını, üçüncü kişilere aktarım) kullanmak için açık rıza veya başka bir hukuki sebep gerekir. m.6/4 uyarınca ayrıca Kurulca belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.

Hastanın kendi verilerine erişimi KVKK m.11'de düzenlenmiştir: kişisel verilerinin işlenip işlenmediğini öğrenme, işlenmişse bilgi talep etme, işlenme amacını öğrenme, aktarıldığı üçüncü kişileri bilme, düzeltme ve silme isteme hakları vardır. Başvuru, veri sorumlusuna yazılı olarak yapılır ve veri sorumlusu talebi en geç otuz gün içinde ücretsiz olarak sonuçlandırır (m.13/2).

Rıza olmadan yapılan müdahalenin sonuçları

Hukuk yolu. Müdahalenin tıbben başarılı olması, rızasızlık nedeniyle hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Hasta:

• TMK m.24-25 uyarınca kişilik hakkına saldırı nedeniyle tespit, men ve maddi ve manevi tazminat isteyebilir (TMK m.25/3).
• Özel hastane ilişkisinde sözleşmeye aykırılık (TBK m.112) ve haksız fiil (TBK m.49) dayanaklarını kullanabilir.

İspat yükü. Aydınlatmanın yapıldığını ispat yükü genellikle sağlık hizmeti verene aittir; bu nedenle hekim ve hastane, bilgilendirmeyi kayıt altına almalıdır. İmzalı standart form yardımcı bir delildir; yeterli bilgilendirme yapıldığını tek başına göstermeyebilir.

Ceza yolu. Rızasız müdahale, somut olayda TCK'daki yaralama suçlarının unsurlarını taşıyabilir; tedavi amaçlı deneme için TCK m.90/4 özel hüküm getirmiştir.

Acil durumlar

Fiili imkânsızlık veya acil durumda hasta rızasını açıklayamıyorsa, hayatın veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu müdahaleler hukuka uygun sayılabilir. Bunun hukuki dayanağı, daha üstün nitelikte özel yarar (TMK m.24/2, TBK m.63/2) ve KVKK m.6/3-c'deki mantıktır. Bu istisna dar yorumlanır: acil olmayan, ertelenebilir müdahalelerde rıza şartı aranır.

Örnek senaryo

T, kadın doğum uzmanı tarafından yapılan bir operasyonla ilgili olarak, kendisine olası komplikasyonlar anlatılmadığını iddia etmektedir. Ameliyat dosyasında yalnızca genel bir onam formu vardır.

1. Bilgilendirme yeterli mi? Standart bir form, riskler ve alternatiflerin kişiye özel anlatıldığını kanıtlamayabilir. İspat yükü hekim ve hastanededir.
2. Hukuki dayanak. T, TMK m.24 uyarınca kişilik hakkına saldırı; özel hastane söz konusuysa TBK m.112 ve m.49'a dayanır.
3. Talepler. TMK m.25 uyarınca tespit, ve maddi ve manevi tazminat istenebilir.
4. Rıza geçerli sayılır mı? Bilgilendirme eksikse rıza geçerli olmayabilir; bu durumda müdahale, tıbben doğru yapılmış olsa da hukuka aykırı sayılabilir.
5. Sağlık verisi. T, dosyasına erişim için KVKK m.11 ve m.13 uyarınca hastaneye yazılı başvuru yapar; hastane en geç otuz gün içinde yanıt verir.
6. Bilirkişi. Mahkeme, HMK m.266/1 uyarınca ilgili uzmanlıktan bilirkişi görevlendirir; bilirkişi, tıbbi standart ve bilgilendirmenin yeterliliğini değerlendirir.
7. Ceza yolu. Taksirle yaralama şikâyeti de gündeme gelebilir; ancak ceza kararı hukuk hâkimini bağlamaz (TBK m.74).

Sık yapılan hatalar

• İmzalı formu tek başına yeterli saymak. Bilgilendirmenin fiilen yapıldığı ayrıca gösterilmelidir.
• Rızayı bir kez alıp geri alınamaz sanmak. Rıza müdahaleden önce geri alınabilir.
• Acil olmayan müdahalede rıza almamak. Acil istisnası dar yorumlanır.
• Sağlık verisini amaç dışı kullanmak. KVKK m.6/3 tedavi dışı kullanımlar için ayrı hukuki sebep arar.
• Yazılı rıza gerektiren hâlleri atlamak. TCK m.90 ve TMK m.23/3'teki yazılı şart göz ardı edilmemelidir.
• Küçük ve kısıtlı hastalarda yasal temsilciyi atlamak. Rıza ehliyeti ve temsil kuralları dikkate alınmalıdır.
• Hasta dosyasını talep etmemek. KVKK m.11 ve m.13 erişim yolunu açar.
• Standart sorumsuzluk maddesine güvenmek. TBK m.115 bu tür anlaşmaları uzmanlık gerektiren hizmetlerde kesin hükümsüz sayar.