Haksız rekabet ve marka ihlali ilişkisi

Marka hukuku ile haksız rekabet hukuku, ticari işaretlerin korunmasında birbirini tamamlar. Tescilli marka SMK ile; tescilsiz işaretler ve tescil kapsamını aşan durumlar ise büyük ölçüde haksız rekabet hükümleriyle korunur. Uygulamada bu iki dayanak çoğu zaman birlikte ileri sürülür.

Marka koruması tescille kazanılır

SMK m.7/1: bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.

Bu, Türk marka hukukunun temel kuralıdır: SMK'nın sağladığı koruma tescile bağlıdır.

m.7/2: marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, şu fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:

• a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.
• b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
• c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

(c) bendi tanınmış markalara farklı mal ve hizmetlerde dahi koruma sağlar.

m.7/3 uyarınca sayılan durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde yasaklanabilir.

Marka hakkına tecavüz

SMK m.29/1: aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

• a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı m.7'de belirtilen biçimlerde kullanmak.
• b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.
• c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.
• ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

(c) bendi, dağıtım zincirindeki kişileri de kapsar; ancak bir bilme unsuru arar: bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde. Bu nedenle satıcılar bakımından, taklit olduğunun bilinebilir olup olmadığı tartışılır.

(ç) bendi, lisans ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklarda kullanılır: lisans alanın, sözleşmede verilen kapsamı aşan kullanımı veya hakları alt lisansla devretmesi tecavüz sayılır.

Tescilsiz işaretlerin korunması

SMK m.6/3, tescilsiz kullanıma itiraz hakkı tanır: başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.

Bu fıkra iki şey sağlar:

• Tescilsiz marka sahibi, sonraki bir başvuruya itiraz edebilir.
• Ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret (ticaret unvanı, işletme adı gibi) için elde edilen hak da itiraz gerekçesidir.

Ancak bu, tescilsiz kullanıma SMK'nın tam korumasını sağlamaz: m.7/1 uyarınca koruma tescille elde edilir. Tescilsiz işaret sahibinin tecavüz davası açabilmesi bakımından dayanak, büyük ölçüde haksız rekabet hükümleridir.

SMK m.6/6 bir başka itiraz dayanağı verir: başvurunun başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.

Ticaret unvanının bu fıkrada açıkça sayılması, unvan sahiplerine marka başvurularına itiraz imkânı verir.

İki dayanağın birlikte kullanılması

Uygulamada dava dilekçeleri çoğunlukla hem marka hakkına tecavüz hem haksız rekabet dayanaklarını birlikte içerir. Bunun sebepleri:

1. Kapsam farkı. Marka koruması, tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Tescil kapsamı dışında kalan ancak iltibas yaratan kullanımlar bakımından haksız rekabet hükümleri devreye girer.

2. Tescilsiz unsurlar. Ambalaj düzeni, renk kombinasyonu, mağaza içi düzenleme, slogan gibi tescilsiz unsurların taklidi, marka tecavüzü oluşturmasa dahi haksız rekabet sayılabilir.

3. Hükümsüzlük riski. Marka tescilinin hükümsüzlüğü ileri sürüldüğünde, haksız rekabet dayanağı bağımsız olarak ayakta kalır. Bu, davanın tümüyle sonuçsuz kalmasını önler.

4. Ticaret unvanı ve işletme adı. Bu işaretler marka değildir; korunmaları büyük ölçüde haksız rekabet ve ticaret unvanına ilişkin hükümlerle sağlanır.

Talepler

Marka tecavüzü bakımından SMK m.149/1: sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir:

• a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti.
• b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi.
• c) Tecavüz fiillerinin durdurulması.
• ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini.

Sayım, tecavüz oluşturan ürünlere el konulması, kararın ilanı ve benzeri talepleri de içerir.

(b) bendi, tecavüz henüz gerçekleşmeden harekete geçme imkânı verir ve fuar, lansman veya ithalat öncesinde kullanılır.

Haksız rekabet dayanağı bakımından ise TTK'nın haksız rekabete ilişkin hükümleri uyarınca tespit, men, ref ve tazminat talepleri ile kararın ilanı istenebilir.

Her iki dayanak bakımından da ihtiyati tedbir ve delil tespiti talepleri, davanın etkisi açısından belirleyicidir.

Hükümsüzlük savunması

Marka tecavüzü davasında en yaygın savunma, markanın hükümsüzlüğünü ileri sürmektir.

SMK m.25/1 uyarınca m.5 veya m.6'da sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme markanın hükümsüzlüğüne karar verir. m.25/2 uyarınca menfaati olanlar bu talepte bulunabilir; tecavüz davasının davalısı menfaati olan kişidir.

m.25/3 uyarınca dava sicilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere karşı açılır ve Kurum taraf gösterilmez.

Marka sahibi bakımından karşı savunma m.25/4'tür: marka m.5/1'in (b), (c) ve (d) bentlerine aykırı tescil edilmiş olsa dahi, kullanım sonucunda hükümsüzlük talebinden önce ayırt edici nitelik kazanmışsa hükümsüz kılınamaz.

Ayrıca kullanmama iddiasına karşı, SMK m.19/2 çerçevesindeki kullanım ispatı mekanizması ve m.26/1-a uyarınca iptal yolu değerlendirilir.

Usul

Görev. SMK m.156/1 (7251 sayılı Kanunla değişik) uyarınca görevli mahkeme fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesidir; kurulmamış yerlerde asliye hukuk mahkemesi bu davalara bakar.

Haksız rekabet davaları ticari dava niteliğindedir; ancak marka tecavüzü ile birlikte açıldığında SMK m.156 uyarınca fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesi görevlidir.

Yetki. m.156/3 uyarınca hak sahibi tarafından üçüncü kişiler aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesidir.

"Etkilerinin görüldüğü yer" ölçütü, internet üzerinden yapılan satışlarda geniş bir yetki alanı yaratır.

m.156/5 uyarınca üçüncü kişiler tarafından hak sahibi aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme davalının yerleşim yeri mahkemesidir.

m.156/2 uyarınca Kurum kararlarına karşı açılacak davalarda görevli ve yetkili mahkeme Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesidir.

Örnek senaryo

Bir işletme, on yıldır tescilsiz olarak kullandığı bir işaretle tanınmaktadır. Bir rakip, aynı işareti kendi adına marka olarak tescil ettirmiş ve tescilsiz kullanan işletmeye ihtarname göndererek kullanımı durdurmasını istemiştir.

Değerlendirme:

1. Tescilin gücü. SMK m.7/1 uyarınca SMK korumasının tescille kazanıldığı doğrudur; rakip tescilli marka sahibidir.
2. Önceye dayalı hak. SMK m.6/3 uyarınca başvuru tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu, itiraz gerekçesidir. Ancak yayıma itiraz süresi (m.18/1: iki ay) geçmişse bu yol kapanmıştır.
3. Hükümsüzlük davası. m.25/1 uyarınca m.6'da sayılan hâllerden biri mevcutsa hükümsüzlük istenebilir. m.6/3'teki önceye dayalı hak bu kapsamdadır. m.25/2 uyarınca menfaati olanlar dava açabilir.
4. Husumet. m.25/3 uyarınca dava sicildeki marka sahibine karşı açılır; Kurum taraf gösterilmez.
5. Haksız rekabet dayanağı. Tescilsiz kullanımın korunması ve rakibin davranışının değerlendirilmesi bakımından haksız rekabet hükümleri ayrıca ileri sürülür. Bu dayanak, hükümsüzlük talebi reddedilse dahi bağımsız olarak değerlendirilir.
6. Kullanımın ispatı. On yıllık kullanımın ispatı belirleyicidir: faturalar, reklamlar, katalog ve ambalaj örnekleri, ticari yazışmalar ve pazar verileri toplanmalıdır.
7. Karşı taraf savunması. Rakip, m.25/4 uyarınca kullanım sonucu ayırt edicilik savunmasını ileri sürebilir; ancak bu yalnızca m.5/1 (b), (c), (d) bentleri için geçerlidir, m.6/3'e dayalı talepte uygulanmaz.
8. Görev ve yetki. Dava m.156/1 uyarınca fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesinde; m.156/5 uyarınca üçüncü kişi olarak açılıyorsa davalının yerleşim yerinde açılır.

Sık yapılan hatalar

• Tescilsiz kullanımın hiç korunmadığının sanılması. m.6/3 itiraz hakkı tanır; haksız rekabet hükümleri ayrıca uygulanır.
• Yalnızca marka tecavüzüne dayanılması. Haksız rekabet dayanağı, hükümsüzlük riskine karşı bağımsız bir dayanak sağlar.
• İki aylık itiraz süresinin kaçırılması. Sonrasında yalnızca hükümsüzlük davası yolu kalır.
• Hükümsüzlük davasında Kurumun davalı gösterilmesi. m.25/3 buna engeldir.
• m.29/1-c'deki bilme unsurunun atlanması. Satıcılar bakımından bildiği veya bilmesi gerektiği aranır.
• Lisans ihlalinin tecavüz sayılmayacağının sanılması. m.29/1-ç bunu açıkça tecavüz sayar.
• Muhtemel tecavüz talebinin kullanılmaması. m.149/1-b, tecavüz gerçekleşmeden harekete geçmeyi sağlar.
• Kullanım delillerinin toplanmaması. Önceye dayalı hak iddiasında ispat yükü kullanıcıdadır.