Yazılım telifi ve lisans sözleşmeleri

Yazılım, FSEK kapsamında ilim ve edebiyat eseri olarak korunur. Ancak bu korumanın kapsamı, klasik eserlerden farklı bazı kurallar içerir: hem korunan alan sınırlandırılmış, hem de kullanıcıya sözleşmeyle kaldırılamayan haklar tanınmıştır.

Yazılımın eser niteliği

FSEK m.2/1 (7/6/1995 tarihli 4110 sayılı Kanunla değişik): ilim ve edebiyat eserleri arasında herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları sayılmıştır.

Üç unsur dikkat çeker:

• "Her biçim altında ifade edilen": Kaynak kod, nesne kodu ve diğer ifade biçimleri kapsamdadır.
• Hazırlık tasarımları da korunur; ancak bunun için bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşulu aranır.
• Program, m.1/B-a uyarınca sahibinin hususiyetini taşımalıdır.

Fikir-ifade ayrımı

FSEK m.2 son fıkrası (4110 sayılı Kanunla eklenmiştir) korumanın sınırını çizer: arayüzüne temel oluşturan düşünce ve ilkeleri de içine almak üzere, bir bilgisayar programının herhangi bir ögesine temel oluşturan düşünce ve ilkeler eser sayılmazlar.

Bu hüküm, yazılım uyuşmazlıklarının merkezindedir:

• Korunan şey, programın ifade biçimidir.
• Programın altında yatan düşünce ve ilkeler korunmaz.
• Arayüze temel oluşturan düşünce ve ilkeler de kapsam dışındadır.

Pratik sonucu şudur: aynı işlevi gören, aynı algoritmayı uygulayan iki program, farklı biçimde kodlanmışsa ayrı ayrı korunur ve biri diğerinin ihlali sayılmaz. İhlal iddiası, ifade düzeyindeki benzerliğe dayanmalıdır.

Bu nedenle yazılım ihlali dosyalarında bilirkişi incelemesi, kaynak kod düzeyinde karşılaştırma yapılmasını gerektirir. Yalnızca işlev veya görünüm benzerliği, tek başına ihlal göstermez.

Çoğaltma hakkının kapsamı

FSEK m.22/1 (21/2/2001 tarihli 4630 sayılı Kanunla değişik): bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.

"Geçici veya sürekli" ifadesi yazılım bakımından belirleyicidir.

m.22/3 bunu somutlaştırır: çoğaltma hakkı, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsar.

Yani programın çalıştırılması dahi, geçici çoğaltma gerektirdiği ölçüde çoğaltma hakkı kapsamındadır. Bu, lisanssız kullanımın neden ihlal sayıldığının hukuki dayanağıdır.

Sözleşmeyle kaldırılamayan haklar

FSEK m.38, yazılım kullanıcılarına tanınan ve sözleşmeyle önlenemeyen hakları düzenler.

m.38/1 (4110 sayılı Kanunla değişik) genel kuralı verir: bütün fikir ve sanat eserlerinin, kâr amacı güdülmeksizin şahsen kullanmaya mahsus çoğaltılması mümkündür. Ancak, bu çoğaltma hak sahibinin meşru menfaatlerine haklı bir sebep olmadan zarar veremez ya da eserden normal yararlanmaya aykırı olamaz.

Bu genel istisnanın iki sınırı vardır: kâr amacı güdülmemesi ve hak sahibinin meşru menfaatlerine zarar verilmemesi.

Yazılıma özgü fıkralar daha önemlidir:

Amaca uygun kullanım için çoğaltma ve işleme. Sözleşmede belirleyici hükümlerinin yokluğu durumunda, hata düzeltme de dahil, bilgisayar programının düşünüldüğü amaca uygun kullanımı için gerekli olduğu durumda, bilgisayar programının onu hukuki yollardan edinen kişi tarafından çoğaltılması ve işlenmesi serbesttir.

Bu fıkra "sözleşmede belirleyici hükümlerinin yokluğu durumunda" kaydını taşır; yani sözleşmeyle aksi kararlaştırılabilir.

Yükleme, çalıştırma ve hata düzeltme. Bilgisayar programını yasal yollardan edinen kişinin programı yüklemesi, çalıştırması ve hataları düzeltmesi sözleşme ile önlenemez.

Yedekleme kopyası. Bilgisayar programının kullanımı için gerekli olduğu sürece, bilgisayar programını kullanma hakkına sahip kişinin bir adet yedekleme kopyası yapması sözleşme ile önlenemez.

Bu iki cümle emredicidir. Lisans sözleşmesine konulacak ve bu hakları kaldıran kayıtlar geçersizdir. Dikkat edilecek noktalar:

• Hak, programı yasal yollardan edinen kişiye tanınmıştır.
• Yedekleme bir adet ile sınırlıdır.
• Yedekleme hakkı, kullanım için gerekli olduğu sürece vardır.

Gözlemleme, tetkik ve sınama. Bilgisayar programının kullanım hakkına sahip kişinin yapmaya hak kazandığı bilgisayar programının yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi veya depolanması fiillerini ifa ettiği sırada, bilgisayar programının herhangi bir ögesi altında yatan düşünce ve ilkeleri belirlemek amacı ile, programın işleyişini gözlemlemesi, tetkik etmesi ve sınaması serbesttir.

Bu fıkra, m.2 son fıkrasındaki fikir-ifade ayrımını tamamlar: altta yatan düşünce ve ilkeler korunmadığına göre, bunları belirlemek amacıyla programın işleyişini gözlemlemek de serbesttir.

Ancak sınır nettir: serbesti, kişinin yapmaya hak kazandığı fiilleri ifa ettiği sırada geçerlidir.

Lisans sözleşmesi hazırlığı

Bu hükümler, lisans sözleşmesi hazırlarken şu kontrol listesini doğurur:

Sözleşmeye konulamayacak kayıtlar:

• Yasal edinen kişinin programı yükleme, çalıştırma ve hata düzeltme hakkını kaldıran kayıtlar,
• Bir adet yedekleme kopyası yapma hakkını kaldıran kayıtlar.

Sözleşmeyle düzenlenebilecek hususlar:

• Amaca uygun kullanım için çoğaltma ve işlemenin kapsamı (fıkra "sözleşmede belirleyici hükümlerinin yokluğu durumunda" der),
• Kullanıcı sayısı, kurulum sayısı, süre,
• Devir ve alt lisans yasağı,
• Destek ve güncelleme yükümlülükleri.

Mali hakların devri. FSEK m.20/1 uyarınca mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez. Bu nedenle sözleşmede hangi mali hakkın devredildiği veya lisans konusu olduğu tek tek belirtilmelidir. "Tüm haklar devredilmiştir" biçimindeki genel kayıtlar risklidir.

İşleme hakkı. m.21 uyarınca işleme hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Yazılımın değiştirilmesi, uyarlanması veya türev sürüm üretilmesi isteniyorsa, bu hakkın açıkça düzenlenmesi gerekir.

İhlal hâlinde yollar

Lisanssız kullanım tespit edildiğinde:

Tecavüzün ref'i (m.66). m.66/3 uyarınca kusur şart değildir. m.66/2 uyarınca tecavüz, bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir. Kurumsal lisanssız kullanım dosyalarında bu fıkra doğrudan uygulanır.

Üç kat bedel (m.68/1). Eseri yazılı izin almadan çoğaltanlardan, sözleşme yapılsaydı istenebilecek bedelin veya rayiç bedelin en çok üç kat fazlası istenebilir. Yazılımda rayiç bedel, lisans listesi fiyatları üzerinden hesaplanabildiğinden bu hüküm etkili biçimde uygulanır.

Tazminat (m.70). m.70/2 uyarınca kusur varsa maddi tazminat; m.70/3 uyarınca temin edilen kârın devri istenebilir (bu hâlde m.68 bedeli indirilir).

Ceza (m.71/1). Hak sahibinin yazılı izni olmaksızın çoğaltan, dağıtan veya kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

Son ifade önemlidir: kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurma dahi suç kapsamındadır.

Koruma süresi

FSEK m.27/1 uyarınca koruma süresi eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl devam eder.

m.27 son fıkrası uyarınca ilk eser sahibi tüzel kişi ise, koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 70 yıldır.

Yazılım çoğunlukla bir şirket bünyesinde üretildiğinden, ilk eser sahibinin tüzel kişi olduğu hâllerde sürenin aleniyet tarihinden işleyeceği gözetilmelidir.

Örnek senaryo

Bir şirket, satın aldığı bir yazılımı lisans sözleşmesinde öngörülenden fazla sayıda bilgisayara kurmuştur. Sözleşmede ayrıca "kullanıcı hiçbir şekilde yedek kopya alamaz" kaydı bulunmaktadır.

Değerlendirme:

1. Fazla kurulum. m.22/1 uyarınca çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir; m.22/3 uyarınca yükleme ve çalıştırma da kapsamdadır. Lisans sınırını aşan kurulumlar ihlal oluşturur.
2. Yedek kopya kaydı. FSEK m.38 uyarınca bir adet yedekleme kopyası yapma hakkı sözleşme ile önlenemez. Sözleşmedeki bu kayıt geçersizdir.
3. Hata düzeltme. Aynı madde uyarınca yükleme, çalıştırma ve hata düzeltme de sözleşmeyle önlenemez.
4. İşletme sorumluluğu. m.66/2 uyarınca tecavüz çalışanlar tarafından gerçekleştirilmişse işletme sahibi hakkında da dava açılabilir; m.66/3 uyarınca kusur aranmaz.
5. Bedel talebi. m.68/1 uyarınca fazla kurulum sayısı üzerinden, sözleşme yapılsaydı istenebilecek bedelin en çok üç kat fazlası istenebilir. Katsayının üst sınırda belirlenmesi gerekçelendirilir.
6. Cezai boyut. m.71/1 uyarınca yazılı izin olmaksızın çoğaltma ve kişisel kullanım amacı dışında elde bulundurma suç oluşturur.
7. Tespit. Kurulum sayısının tespiti için delil tespiti ve bilirkişi incelemesi talep edilir.
8. Savunma. Karşı taraf, kurulumların m.38 kapsamındaki haklara dayandığını ileri sürerse, bu hakların bir adet yedekleme ve amaca uygun kullanım ile sınırlı olduğu ortaya konur.

Sık yapılan hatalar

• İşlev benzerliğinin ihlal sayılması. m.2 son fıkrası, temel düşünce ve ilkeleri kapsam dışında tutar.
• Yedekleme yasağı kaydı konulması. m.38 uyarınca bu hak sözleşme ile önlenemez.
• Hata düzeltme yasağı kaydı. Aynı şekilde sözleşmeyle önlenemez.
• "Tüm haklar devredilmiştir" kaydıyla yetinilmesi. m.20/1 uyarınca mali haklar bağımsızdır; tek tek sayılmalıdır.
• İşleme hakkının düzenlenmemesi. m.21 uyarınca işleme hakkı münhasıran eser sahibine aittir.
• Çalıştırmanın çoğaltma sayılmayacağının sanılması. m.22/3 aksini düzenler.
• İşletme sahibine dava açılamayacağının düşünülmesi. m.66/2 bu imkânı tanır.
• Tüzel kişi eser sahipliğinde sürenin yanlış hesaplanması. m.27 son fıkrası aleniyet tarihini esas alır.