Çocukla kişisel ilişki kurulması ve engellenmesi hâlinde yapılacaklar

Kişisel ilişki, velâyet kendisine bırakılmayan ana veya babanın çocukla bağını sürdürmesini sağlayan haktır. Hukuken çocuğun yararına tanınmış bir haktır; bu nedenle hem düzenlenirken hem de kaldırılırken ölçüt, ana babanın değil çocuğun menfaatidir.

Hakkın dayanağı

TMK m.323: ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.

Madde iki durumu kapsar: velâyetin diğer tarafta olması ve çocuğun fiilen başkasına bırakılmış olması. "Uygun" ifadesi, ilişkinin biçiminin çocuğun yaşına, eğitim durumuna ve yaşam düzenine göre belirleneceğini gösterir.

Boşanma kararında bu düzenleme TMK m.182/1 uyarınca yapılır: mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

m.182/3 ölçütü verir: velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.

Karşılıklı yükümlülük

TMK m.324/1 her iki tarafa yükümlülük getirir: ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür.

Bu hüküm iki yönlüdür. Velâyet sahibi taraf ilişkiyi engellememekle; diğer taraf da çocuğun eğitim ve yetiştirilme düzenini bozmamakla yükümlüdür. Kişisel ilişki günlerinin çocuğun okul ve sınav düzenini sürekli bozacak biçimde kullanılması da bu maddeye aykırılık oluşturur.

Hakkın reddedilmesi veya kaldırılması

TMK m.324/2 sınırları belirler. Şu hâllerde kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir:

• Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girerse,
• Ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlarsa,
• Çocuk ile ciddî olarak ilgilenmezlerse,
• Diğer önemli sebepler varsa.

Üçüncü bent dikkat çekicidir: hakkın hiç kullanılmaması da bir sebep olarak sayılmıştır. Yıllarca çocukla ilgilenmeyen tarafın sonradan yaptığı talep, bu ölçüt üzerinden değerlendirilir.

Yaptırımın iki kademesi vardır: hak reddedilebilir (hiç kurulmaz) veya kendilerinden alınabilir (mevcut düzenleme kaldırılır). Uygulamada tümüyle kaldırma yerine, refakatçi eşliğinde veya kurum gözetiminde ilişki gibi ara çözümler tercih edilir.

Engellenmesi hâlinde velâyetin değiştirilmesi

Uygulamanın en önemli yeniliği, 24/11/2021 tarihli 7343 sayılı Kanunla getirilen iki hükümdür.

TMK m.324/3: velayet kendisine bırakılan ana veya baba, kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerini yerine getirmezse çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayet değiştirilebilir. Bu husus kişisel ilişki kurulmasına dair kararda taraflara ihtar edilir.

TMK m.182/2 aynı yönde: mahkeme, kararında kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayetin değiştirilebileceğini ihtar eder.

Bu düzenlemenin üç sonucu vardır:

1. Kişisel ilişkinin engellenmesi, artık yalnızca icra takibiyle karşılanacak bir sorun değil; velâyetin değiştirilmesi sebebidir.
2. İhtar, kararda resen yapılır; ayrıca talep edilmesi gerekmez.
3. Velâyetin değiştirilmesi otomatik değildir; ölçüt yine çocuğun menfaatidir. Engelleme tek başına yeterli olmayıp, değişikliğin çocuğun yararına olduğu ortaya konmalıdır.

Ayrıca TMK m.183 genel bir uyarlama imkânı verir: ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, resen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır. Taşınma veya yeniden evlenme gibi durumlarda kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi bu maddeye dayandırılır.

Üçüncü kişilerin talebi

TMK m.325/1: olağanüstü hâller mevcutsa, çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı diğer kişilere, özellikle hısımlarına da tanınabilir.

m.325/2: ana ve baba için öngörülen sınırlamalar üçüncü kişiler için kıyas yoluyla uygulanır.

Bu madde, büyükanne ve büyükbabanın torunlarıyla ilişki talebinin dayanağıdır. İki koşul aranır: olağanüstü hâllerin varlığı ve talebin çocuğun menfaatine uygun düşmesi. Ana babanınkine göre daha dar bir çerçevedir; ana babadan birinin ölümü, uzun süreli yokluğu veya çocukla ilgilenememesi gibi olgular bu koşulu karşılayabilir.

Düzenlemenin icra edilebilir olması

Kararın veya protokolün uygulanabilir olması, hakkın fiilen kullanılabilmesinin ön şartıdır. Somutlaştırılması gereken noktalar:

• Günler ve saatler: Hangi haftalar, hangi gün ve saat aralığı.
• Teslim ve iade yeri: Çocuğun nereden alınıp nereye bırakılacağı.
• Tatiller: Yarıyıl ve yaz tatillerinde tarih aralıkları.
• Bayramlar: Dinî bayramların hangi günlerinin hangi tarafta geçirileceği, yıllara göre dönüşümlü düzen.
• Özel günler: Doğum günü, anneler ve babalar günü.
• Uzaklık durumu: Taraflar farklı şehirlerde ise yol düzeni ve masrafların kimin üstleneceği.
• Küçük yaştaki çocuklar: Yatılı olup olmayacağı, refakat gerekip gerekmediği.

"Tarafların anlaşmasına göre" veya "uygun görülen zamanlarda" gibi ifadeler icra edilebilir değildir; uyuşmazlık çıktığında hiçbir işe yaramaz.

Şiddet iddiası bulunan dosyalar

6284 sayılı Kanun m.5/1-ç, kişisel ilişkiye doğrudan müdahale imkânı verir: çocuklarla ilgili daha önce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa, kişisel ilişkinin refakatçi eşliğinde yapılması, sınırlanması ya da tümüyle kaldırılması tedbirine hükmedilebilir.

Aynı maddenin (d) bendi, gerekli görülmesi hâlinde korunan kişinin yakınlarına, tanıklarına ve kişisel ilişki kurulmasına ilişkin hâller saklı kalmak üzere çocuklarına yaklaşmaması tedbirini düzenler. Parantez içindeki kayıt önemlidir: yaklaşmama tedbiri, kural olarak kişisel ilişki kararını kendiliğinden ortadan kaldırmaz; bunun için (ç) bendine göre ayrıca karar verilmesi gerekir.

Örnek senaryo

Boşanma kararıyla velâyet anneye verilmiş, baba ile çocuk arasında iki haftada bir hafta sonu kişisel ilişki kurulmuştur. Anne, altı aydır çeşitli gerekçelerle çocuğu teslim etmemektedir.

İzlenecek yol:

1. Kararın içeriği kontrol edilir. Düzenleme somut mu, teslim yeri ve saatleri belirli mi? Belirsizse öncelikle düzenlemenin netleştirilmesi istenir.
2. İhlalin belgelenmesi. Teslim günlerinde tutulan tutanaklar, kolluk kayıtları, yazışmalar ve icra dosyası kayıtları toplanır. İhlalin süreklilik gösterdiği ortaya konmalıdır.
3. Velâyetin değiştirilmesi. TMK m.324/3 uyarınca kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerinin yerine getirilmemesi, velâyetin değiştirilmesi sebebidir. Kararda m.182/2 uyarınca bu husus zaten ihtar edilmiştir.
4. Çocuğun menfaati. Değişikliğin çocuğun menfaatine aykırı olmaması gerekir. Bu nedenle yalnızca ihlali göstermek yeterli değildir; babanın bakım kapasitesi, çocuğun yaşam düzeni ve varsa çocuğun görüşü ortaya konmalıdır.
5. Gerekçe denetimi. Anne, çocuğun sağlık veya güvenliğine ilişkin bir gerekçe ileri sürüyorsa bu gerekçe m.324/2 çerçevesinde değerlendirilir; şiddet iddiası varsa 6284 m.5/1-ç kapsamında ayrı bir karar bulunup bulunmadığı araştırılır.
6. Uyarlama. Taraflardan biri başka şehre taşınmışsa TMK m.183 uyarınca kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi istenir.

Sık yapılan hatalar

• Düzenlemenin soyut bırakılması. Gün, saat, teslim yeri ve tatil düzeni somutlaştırılmazsa karar icra edilemez.
• İhlalin belgelenmemesi. Velâyetin değiştirilmesi talebinde sürekliliğin ispatı esastır; tekil bir olay yeterli olmayabilir.
• Velâyetin kendiliğinden değişeceğinin sanılması. m.324/3 ölçütü çocuğun menfaatidir; ihlal tek başına yeterli değildir.
• m.325'teki iki koşulun atlanması. Üçüncü kişilerin talebinde hem olağanüstü hâl hem de çocuğun menfaati aranır.
• Yaklaşmama tedbirinin kişisel ilişkiyi kaldırdığının sanılması. 6284 m.5/1-d'deki kayıt uyarınca bunun için (ç) bendine göre ayrı karar gerekir.
• Hakkın hiç kullanılmamasının sonuçsuz sanılması. m.324/2, çocukla ciddî olarak ilgilenmemeyi bağımsız bir sebep sayar.
• Taşınma hâlinde uyarlama istenmemesi. m.183, yeni olgular karşısında önlem alınmasını öngörür.
• Çocuğun görüşünün alınmasının gözden kaçırılması. Yaşı ve idrak gücü elverdiğinde çocuğun dinlenmesi, velâyet ve kişisel ilişki kararlarında belirleyicidir.