Memur atama ve naklen atama işlemlerine karşı iptal davası

Atama, naklen atama, görevden alma ve göreve başlatmama işlemleri, idari yargının en yoğun dosya gruplarından birini oluşturur. Bu dosyalarda kaybedilen davaların önemli bir kısmı esastan değil, süre ve denetimin sınırı konularındaki hatalardan kaynaklanır.

Dava türü: iptal davası

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.2/1-a, iptal davasını şöyle tanımlar: idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar.

Bu tanım, dilekçenin iskeletini de verir. Atama işlemine yönelik bir iptal dilekçesi, sakatlığı bu beş unsurdan en az biri üzerinden kurmalıdır:

• Yetki: İşlemi yapan makamın atamaya yetkili amir olup olmadığı.
• Şekil: İşlemin usulüne uygun tesis edilip edilmediği, gerekli görüş ve onayların alınıp alınmadığı.
• Sebep: İşleme dayanak gösterilen maddi olgunun gerçek olup olmadığı. Atama dosyalarında en verimli alan budur: gösterilen hizmet gereği veya ihtiyaç somut değilse sebep unsuru sakattır.
• Konu: İşlemin doğurduğu hukuki sonucun mevzuata uygunluğu.
• Maksat: İşlemin kamu yararı dışında bir amaçla, örneğin cezalandırma amacıyla tesis edilip edilmediği.

Son unsur, "naklen atama yoluyla fiilen cezalandırma" iddialarının dayanağıdır. Disiplin soruşturmasının hemen ardından yapılan ve hizmet gereği somut biçimde ortaya konamayan atamalarda maksat unsurunun sakatlığı tartışılır.

Denetimin sınırı: yerindelik yasağı

2577 m.2/2 bir sınır çizer: idari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.

Pratik anlamı şudur: mahkemeden "müvekkilin eski görevine atanmasına karar verilmesi" istenemez. İstenebilecek olan, atama işleminin iptalidir. İptal kararı üzerine yeni bir işlem tesis etmek idarenin görevidir.

Dilekçede talep sonucunun bu çerçeveye uygun yazılması gerekir; aksi hâlde talep, m.2/2'ye aykırı olduğu gerekçesiyle karşılıksız kalır.

Dava açma süresi

2577 m.7/1: dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış, vergi mahkemelerinde otuz gündür.

m.7/2-a uyarınca bu süre, idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlar.

İki ayrıntı gözden kaçar:

• Süre tebliğ tarihinden değil, tebliğ tarihini izleyen günden işler.
• Yazılı bildirim esastır. Sözlü olarak öğrenme veya kurum içi duyuru, sürenin başlangıcı için kural olarak yeterli değildir. Bu, geç öğrenilen atamalarda savunulacak ilk noktadır.

İdareye başvuru: süreyi durduran yol

2577 m.11, dava açmadan önce başvurulabilecek bir ara yol düzenler. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce; idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir.

Sonuçlar şöyledir:

• Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur (m.11/1).
• Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır (m.11/2).
• İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması hâlinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır (m.11/3).

Son cümle kritiktir: süre sıfırlanmaz, durur. Örneğin altmış günün kırkı geçmişken başvuru yapılmışsa, ret veya zımni ret sonrasında kalan süre yirmi gündür, altmış gün değil.

Bu nedenle m.11 başvurusu, süre dolmak üzereyken değil, erken yapılmalıdır. Aksi hâlde kazanılan zaman değil, kaybedilen hak olur.

Ayrıca başvurunun dava açma süresi içinde yapılması şarttır. Süre geçtikten sonra yapılan başvuru süreyi canlandırmaz.

İşlem yapılması istenen hâller

Ortada bir işlem yokken, yani idare hareketsiz kaldığında 2577 m.10 uygulanır. İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler.

m.10/2 uyarınca:

• Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer otuz günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde dava açabilirler.
• Otuz günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse, ilgili bu cevabı isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez; ancak bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren dört ayı geçemez.
• Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hâllerinde, otuz günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir.

m.10 ile m.11 karıştırılmamalıdır: m.10 ortada işlem yokken işlem yapılmasını istemeye, m.11 mevcut bir işleme karşı dava öncesi başvuruya ilişkindir. Süre rejimleri farklıdır.

Atama şartları bakımından denetim

Göreve başlatmama veya atamanın iptali işlemlerinde dayanak çoğunlukla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m.48'dir. Madde, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel şartları sayar: Türk vatandaşı olmak, Kanunun 40. maddesindeki yaş, 41. maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, kamu haklarından mahrum bulunmamak ve m.48/A-5'teki mahkûmiyet şartını taşımak.

m.48/A-5 (23/1/2008 tarihli 5728 sayılı Kanunla değişik) şu ölçütü koyar: Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

Buradaki iki ayrım sık karıştırılır:

• Kasten işlenen suçlarda ölçüt bir yıl veya daha fazla hapis cezasıdır; ceza bu eşiğin altındaysa engel oluşmaz.
• Maddede sayılan suçlarda ise ceza miktarı önemli değildir; mahkûmiyetin bulunması yeterlidir ve af dahi sonucu değiştirmez.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının m.48 bakımından mahkûmiyet sayılıp sayılmayacağı, dosyada ayrıca değerlendirilmesi gereken bir konudur ve işlemin sebep unsuru üzerinden tartışılır.

Örnek senaryo

Bir memur, hakkında yürütülen disiplin soruşturmasının ardından başka bir ile naklen atanmıştır. Atama kararı kendisine yazılı olarak tebliğ edilmiştir. Kararda dayanak olarak yalnızca "hizmet gereği" ifadesi yer almaktadır.

İzlenecek yol:

1. Süre. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren altmış günlük süre işlemeye başlar (2577 m.7). Bu tarih hemen takvime işlenir.
2. İdareye başvuru kararı. m.11 başvurusu yapılacaksa erken yapılmalıdır; süre durur ama geçmiş süre hesaba katılır. Otuz gün içinde cevap gelmezse istek reddedilmiş sayılır.
3. Sebep unsuru. "Hizmet gereği" ifadesi soyuttur. Atamanın hangi somut ihtiyaca dayandığı, ilgili kadroda boşluk bulunup bulunmadığı, müvekkilin ayrıldığı kadroya kimin atandığı bilgi edinme başvurusuyla araştırılır.
4. Maksat unsuru. Disiplin soruşturmasıyla atama arasındaki zamansal yakınlık, işlemin cezalandırma amacı taşıdığı iddiasının dayanağıdır. Soruşturma dosyasının seyri ile atama tarihi karşılaştırmalı biçimde sunulur.
5. Talep sonucu. m.2/2 gözetilerek işlemin iptali istenir; "eski görevine iadesine karar verilmesi" biçiminde bir talep kurulmaz. Ayrıca yürütmenin durdurulması talep edilir.
6. Yürütmenin durdurulması. Atama fiilen uygulanmışsa, telafisi güç zarar bu aşamada somutlaştırılmalıdır.

Sık yapılan hatalar

• Sürenin tebliğ tarihinden başlatılması. m.7/2 süreyi tebliği izleyen günden başlatır.
• m.11 başvurusunun sürenin sonunda yapılması. Süre durur ama geçmiş süre hesaba katılır; geç başvuru neredeyse hiç zaman kazandırmaz.
• m.10 ile m.11'in karıştırılması. İlki işlem yapılmasını istemeye, ikincisi mevcut işleme itiraza ilişkindir.
• Yerindelik denetimi istenmesi. m.2/2 uyarınca mahkeme idarenin yerine geçerek atama yapamaz; talep iptal olmalıdır.
• Sakatlık unsurunun belirtilmemesi. Dilekçe, yetki-şekil-sebep-konu-maksat unsurlarından hangisine dayandığını açıkça kurmalıdır.
• Soyut gerekçeli işlemlerde sebep araştırmasının yapılmaması. "Hizmet gereği" ifadesinin arkasındaki somut olgu, bilgi edinme başvurusuyla ortaya çıkarılabilir.
• m.48/A-5'teki iki ölçütün karıştırılması. Kasten işlenen suçlarda bir yıl eşiği aranırken, sayılan suçlarda ceza miktarı aranmaz.
• Yürütmenin durdurulması talebinin unutulması. Atama uygulanmışsa iptal kararı çok sonra gelir; ara karar talebi baştan yazılmalıdır.