Şirket birleşmesi ve devralma: usul, nisap ve alacaklıların korunması

Şirket birleşmesi, iki veya daha fazla şirketin tek bir hukuki varlık altında toplanmasıdır. Amaç ölçek büyütmek, maliyetleri azaltmak veya grup yapısını sadeleştirmek olabilir. TTK, birleşmenin usulünü, ortakların ve alacaklıların korunmasını ayrıntılı biçimde düzenler; usul hataları birleşmenin iptaline ve şirket yöneticilerinin sorumluluğuna yol açabilir.

Birleşmenin türleri

TTK m.136/1: şirketler;

• a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle "devralma şeklinde birleşme" veya
• b) Yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle "yeni kuruluş şeklinde birleşme",

yoluyla birleşebilirler. Kabul eden şirket devralan, katılan şirket devrolunan diye adlandırılır (m.136/2).

Nasıl gerçekleşir? m.136/3: birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. m.136/4: birleşmeyle devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır; devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir. Yani malvarlığı tek tek devredilmez, külli halefiyet söz konusudur.

Hangi şirketler birleşebilir? (m.137)

• Sermaye şirketleri (anonim, limited, sermayesi paylara bölünmüş komandit): sermaye şirketleriyle, kooperatiflerle ve devralan olmaları şartıyla kollektif ve komandit şirketlerle birleşebilir.
• Şahıs şirketleri (kollektif, komandit): şahıs şirketleriyle; devrolunan olmaları şartıyla sermaye şirketleriyle ve kooperatiflerle birleşebilir.
• Kooperatifler: kooperatiflerle, sermaye şirketleriyle ve devralan olmaları şartıyla şahıs şirketleriyle birleşebilir.

Özel durumlar. m.138: tasfiye hâlindeki bir şirket, malvarlığının dağıtılmasına başlanmamışsa ve devrolunan şirket olması şartıyla birleşmeye katılabilir. m.139: sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık bir şirket, kaybolan sermayeyi veya borca batıklığı karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bir şirketle birleşebilir; bu şartı ispatlayan belgeler, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulur.

Ortakların korunması: değişim oranı ve ayrılma akçesi

m.140/1: devrolunan şirketin ortaklarının, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. Bu hak, şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ve diğer önemli hususlar dikkate alınarak hesaplanır. m.140/2: değişim oranları belirlenirken, tahsis olunan payların gerçek değerlerinin onda birini aşmamak şartıyla bir denkleştirme ödenmesi öngörülebilir. m.140/3-5: oydan yoksun paylar, imtiyazlı paylar ve intifa senetleri sahiplerine eş değerli haklar verilir.

Ayrılma akçesi. m.141/1: birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde ortaklara, devralan şirkette pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilir. m.141/2: sadece ayrılma akçesinin verilmesi de öngörülebilir.

Sermaye artırımı. m.142/1: devralma yoluyla birleşmede devralan şirket, sermayesini devrolunan şirketin ortaklarının haklarının korunabilmesi için gerekli düzeyde artırmak zorundadır.

Ara bilanço. m.144/1: birleşme sözleşmesinin imzalandığı tarih ile bilanço günü arasında altı aydan fazla zaman geçmişse veya son bilançodan sonra malvarlıklarında önemli değişiklikler olmuşsa, birleşmeye katılan şirketler bir ara bilanço çıkarmak zorundadır.

Birleşme sözleşmesi ve raporu

Sözleşme. m.145/1: birleşme sözleşmesi yazılı yapılır; birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organlarınca imzalanır ve genel kurulları tarafından onaylanır. m.146/1 sözleşmenin zorunlu içeriğini sayar; başlıcaları:

• Şirketlerin ticaret unvanları, hukuki türleri, merkezleri (yeni kuruluşta yeni şirketin türü, unvanı ve merkezi),
• Şirket paylarının değişim oranı ve varsa denkleştirme tutarı,
• İmtiyazlı ve oydan yoksun payların sahipleriyle intifa senedi sahiplerine tanınan haklar,
• Payların değiştirilme şekli ve bilanço kârına hak kazanma tarihi,
• Gerekiyorsa ayrılma akçesi,
• Devrolunan şirketin işlemlerinin devralan şirket hesabına yapılmış sayılacağı tarih,
• Yönetim organlarına ve yönetici ortaklara tanınan özel yararlar,
• Gerekiyorsa sınırsız sorumlu ortakların isimleri.

Rapor. m.147/1: birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları, ayrı ayrı veya birlikte, birleşme hakkında bir rapor hazırlar. m.147/2'ye göre raporda, birleşmenin amacı ve sonuçları, sözleşme, değişim oranı, değerleme özellikleri, ortaklara yüklenecek ek ödeme ve kişisel sorumluluklar, birleşmenin işçiler ve alacaklılar üzerindeki etkileri ile gerekli onaylar hukuki ve ekonomik yönden açıklanır ve gerekçeleri belirtilir. İşçilere ilişkin etkilerin ve sosyal planın raporda yer alması, iş ilişkileri bakımından önem taşır.

İnceleme hakkı ve genel kurul kararı

İnceleme. m.149/1: birleşmeye katılan şirketlerden her biri, merkezlerinde ve şubelerinde, genel kurul kararından önceki otuz gün içinde birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu ve son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporlarını, gerekirse ara bilançolarını ortakların, intifa senedi sahiplerinin, menfaati bulunan kişilerin ve diğer ilgililerin incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bunlar sermaye şirketlerinin internet sitelerinde de yayımlanır. m.149/2: suretler bedelsiz verilir. m.149/3: birleşmeye katılan şirketler, Ticaret Sicili Gazetesinde ve internet sitelerindeki ilanda inceleme hakkına işaret eder.

Malvarlığında değişiklik. m.150/1: sözleşmenin imzası ile genel kurulda onaya sunulacağı tarih arasında aktif veya pasif varlıklarda önemli değişiklik meydana gelmişse, yönetim organı bunu kendi genel kuruluna ve diğer şirketlerin yönetim organlarına yazılı olarak bildirir.

Nisaplar. m.151/1: birleşme sözleşmesi genel kurulda şu nisaplarla onaylanmalıdır:

• Anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde: esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut oyların dörtte üçü (421/5-b saklı).
• Limited şirketlerde: sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden paylara sahip bulunmaları şartıyla, tüm ortakların dörtte üçünün oylarıyla.
• Kooperatiflerde: verilen oyların üçte ikisi; ek ödeme veya sınırsız sorumluluk varsa tüm ortakların dörtte üçü.
• Kollektif ve komandit şirketlerde: oybirliği (şirket sözleşmesinde dörtte üç öngörülebilir) (m.151/2).

Tescil ve hukuki sonuçlar

m.152/1: birleşme kararı alınır alınmaz yönetim organları birleşmenin tescili için ticaret siciline başvurur. m.152/3: devrolunan şirket birleşmenin tescili ile infisah eder.

m.153/1: birleşme, ticaret siciline tescil ile geçerlilik kazanır. Tescil anında devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer. m.153/2: devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortağı olur. m.154: birleşme kararı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. m.153/3: 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri saklıdır; yani rekabet hukuku bakımından izin gerektiren birleşmelerde ayrıca rekabet mevzuatına uyulmalıdır.

Kolaylaştırılmış birleşme

m.155/1: devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına sahipse veya bir şirket ya da gerçek kişi birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına sahipse, sermaye şirketleri kolaylaştırılmış düzene göre birleşebilir. m.155/2: oy hakkı veren payların en az yüzde doksanına sahip olma durumunda da, azınlık için denk karşılık ve nakdi karşılık önerilmesi ve ek ödeme/kişisel sorumluluk doğmaması şartıyla kolaylaştırılmış usul mümkündür.

m.156/1: bu durumdaki sermaye şirketleri birleşme raporu düzenlemekle, inceleme hakkını sağlamakla yükümlü değildir; birleşme sözleşmesini genel kurulun onayına da sunmayabilirler. Grup içi birleşmelerde süreci kısaltan önemli bir düzenlemedir.

Alacaklıların ve çalışanların korunması

Teminat hakkı. m.157/1: birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları, birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa, devralan şirket alacaklarını teminat altına alır. m.157/2: şirketler alacaklılarına, Ticaret Sicili Gazetesinde yedişer gün aralıklarla üç defa yapacakları ilanla ve internet sitelerindeki ilanla haklarını bildirir. m.157/4: diğer alacaklıların zarara uğramayacaklarının anlaşılması hâlinde yükümlü şirket teminat göstermek yerine borcu ödeyebilir.

Ortakların kişisel sorumluluğu. m.158/1: devrolunan şirketin borçlarından birleşmeden önce sorumlu olan ortakların sorumlulukları birleşmeden sonra da devam eder; şu şartla ki bu borçlar birleşme kararının ilanından önce doğmuş olmalıdır. m.158/2: bu sorumluluğa ilişkin istemler, birleşme kararının ilanı tarihinden itibaren üç yıl geçince zamanaşımına uğrar.

İş ilişkileri. m.158/4 gereği iş ilişkileri hakkında m.178 uygulanır: işçilerle yapılan hizmet sözleşmeleri, işçi itiraz etmediği takdirde, devir gününe kadar bu sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlarla devralana geçer; işçi itiraz ederse hizmet sözleşmesi kanuni işten çıkarma süresinin sonunda sona erer.

Ortakların dava hakları

Denkleştirme akçesi davası. m.191/1: ortaklık paylarının ve haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olması hâlinde her ortak, birleşme kararının Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde asliye ticaret mahkemesinden uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir. Mahkeme kararı, davacıyla aynı hukuki durumda bulunan tüm ortaklar hakkında da hüküm doğurur (m.191/2); dava giderleri devralan şirkete aittir (m.191/3).

İptal davası. m.192/1: 134-190. maddelerin ihlâli hâlinde, birleşme kararına olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirtmiş ortaklar, kararın ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabilir. m.192/3: eksiklik varsa mahkeme taraflara giderilmesi için süre verir; sakatlık verilen sürede giderilemezse kararı iptal eder.

Sorumluluk. m.193/1: birleşme işlemlerine herhangi bir şekilde katılmış bulunan bütün kişiler, şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurları ile verdikleri zararlardan sorumludur.

Örnek senaryo

A A.Ş., B A.Ş.'yi devralmak istemektedir. A A.Ş.'nin paylarının %60'ı X'e, %40'ı Y'ye aittir. B A.Ş.'nin ortakları arasında küçük ortak Z de bulunmaktadır.

1. Tür ve tarafların geçerliliği. İki anonim şirket, sermaye şirketi olarak birleşebilir (m.137/1).
2. Sözleşme ve rapor. Yönetim kurulları yazılı birleşme sözleşmesi ve birleşme raporu hazırlar; değişim oranı, ayrılma akçesi seçeneği ve işçilere etkiler açıklanır (m.146, m.147).
3. İnceleme. Belgeler, genel kurul kararından önceki otuz gün boyunca merkez ve şubelerde ve internet sitesinde incelemeye sunulur (m.149).
4. Genel kurul. Sermayenin çoğunluğu temsil edilmek şartıyla, genel kurulda mevcut oyların dörtte üçü ile onay gerekir (m.151/1-a).
5. Tescil. Kararın ardından ticaret siciline başvurulur; tescille birleşme geçerlilik kazanır ve B A.Ş.'nin tüm aktif ve pasifi kendiliğinden A A.Ş.'ye geçer (m.153/1).
6. Alacaklılar. B A.Ş.'nin alacaklıları birleşmenin geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde teminat isteyebilir (m.157/1).
7. Küçük ortak Z. Z, değişim oranının paylarını yeterince korumadığını düşünüyorsa, kararın ilanından itibaren iki ay içinde denkleştirme akçesi davası açabilir (m.191/1). Birleşme kararı usule aykırıysa ve Z olumlu oy vermemiş ve tutanağa geçirtmişse iptal davası da açabilir (m.192/1).
8. Rekabet. Birleşme, 4054 sayılı Kanun kapsamında bildirime veya izne tabi ise ayrıca Rekabet Kurumu mevzuatına uyulmalıdır (m.153/3).

Sık yapılan hatalar

• Değişim oranını gerekçesiz belirlemek. Rapor, değerleme özelliklerini açıklamalıdır (m.147).
• İnceleme hakkı için otuz günlük süreyi kaçırmak. m.149 genel kuruldan önceki otuz günü esas alır.
• Nisabı yanlış uygulamak. Anonim şirkette sermayenin çoğunluğunu temsil şartı ve dörtte üç oy; limited şirkette sermayenin dörtte üçü aranır.
• Tescili unutmak. Birleşme tescille geçerlilik kazanır (m.153/1).
• Alacaklı ilanlarını eksik yapmak. Yedişer gün aralıkla üç ilan gerekir (m.157/2).
• Küçük ortakların iki aylık dava sürelerini gözden kaçırmak. m.191 ve m.192 ilanı esas alır.
• İşçilerin itiraz hakkını atlamak. m.178 işçiye itiraz imkânı tanır.
• Rekabet Kurumu bildirimini ihmal etmek. m.153/3, 4054 sayılı Kanunu saklı tutar.