Belirli süreli iş sözleşmesi: objektif koşul ve zincirleme yasağı

Belirli süreli iş sözleşmesi, iş ilişkisinin baştan bir süreye ya da bir olguya bağlandığı sözleşme türüdür. Uygulamada işverenler bu türü, iş güvencesi hükümlerinden ve ihbar yükümlülüğünden kaçınmak amacıyla tercih etme eğilimindedir. Kanun ise bu tercihi sıkı koşullara bağlamıştır.

Kural: sözleşme belirsiz sürelidir

İş Kanunu m.11/1 iki cümlede hem kuralı hem istisnayı verir: iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı hâlde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.

Bu hükümden üç unsur çıkar:

1. Objektif koşul. Tarafların iradesi tek başına yetmez. Sözleşmenin belirli süreli olmasını gerektiren, işin niteliğinden kaynaklanan nesnel bir sebep bulunmalıdır. Mevsimlik bir üretim, belirli bir projenin tamamlanması, bir başka işçinin yerine geçici görevlendirme bu kapsamdadır. "Deneme amacıyla" veya "kadro belirsizliği nedeniyle" gibi gerekçeler objektif koşul sayılmaz.
2. Yazılı şekil. Madde açıkça yazılı şekli arar.
3. Sürenin belirlenebilirliği. Süre takvimle gösterilebileceği gibi, işin tamamlanması ya da bir olgunun gerçekleşmesi biçiminde de belirlenebilir.

İş Kanunu m.8/2 ayrıca genel bir kural koyar: süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır.

Yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde m.8/3 devreye girer: işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini ve fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra uygulanmaz.

Zincirleme sözleşme yasağı

İş Kanunu m.11/2 uygulamadaki asıl denetim noktasıdır: belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi hâlde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.

İki ayrıntı önemlidir:

• Yaptırım, sözleşmenin yenilendiği andan değil, başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılmasıdır. Bu, kıdemin ilk sözleşme tarihinden işlemesi sonucunu doğurur.
• Üçüncü fıkra bir istisna tanır: esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar. Yani her yenileme kendiliğinden dönüşüme yol açmaz; belirleyici olan her yenilemede esaslı bir nedenin varlığıdır.

Uygulamada işverenin savunması çoğunlukla "projenin uzaması" biçiminde kurulur. Bu savunmanın kabul edilebilmesi için projenin ve uzamanın belgeyle ortaya konması gerekir; aksi hâlde yenileme esaslı nedene dayanmayan bir zincirleme olarak değerlendirilir.

Ayrım yasağı

İş Kanunu m.12/1 uyarınca belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli sözleşmeyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz.

İkinci fıkra bunu somutlaştırır:

• Belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir.
• Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında, belirli süreli sözleşmeye göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli sözleşmeyle çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır.

Üçüncü fıkra emsal işçiyi tanımlar: işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmuyorsa, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli sözleşmeyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.

Bu tanım, ikramiye, yol ve yemek yardımı gibi menfaatlerin belirli süreli çalışana verilmemesi hâlinde karşılaştırma yapılacak referansı belirler.

İş güvencesi bakımından sonuç

İş Kanunu m.18, iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışmayı arar. Dolayısıyla geçerli bir belirli süreli sözleşme, işçiyi işe iade davası açma imkânından yoksun bırakır.

Buradan şu sonuç çıkar: işe iade dosyalarında sözleşmenin niteliği, esasa girilmeden önce tartışılması gereken bir ön meseledir. Objektif koşul yoksa veya esaslı neden olmaksızın zincirleme yapılmışsa, sözleşme başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılacağından işçi iş güvencesi kapsamına girer.

Aynı şekilde, belirli süreli sözleşme sürenin dolmasıyla kendiliğinden sona erdiğinden kural olarak ihbar tazminatı doğmaz. Sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğünün tespiti hâlinde ise ihbar tazminatı gündeme gelir.

Örnek senaryo

Bir işçi, aynı işyerinde aynı işi yaparak beş yıl boyunca her yıl yenilenen birer yıllık sözleşmelerle çalışmıştır. Sözleşmelerin hiçbirinde süreyi gerektiren bir proje veya olgu gösterilmemiştir. Altıncı yılın başında sözleşme yenilenmemiş ve iş ilişkisi sona erdirilmiştir.

Değerlendirme:

1. Objektif koşul denetimi. Sözleşmelerde m.11/1'deki objektif koşul gösterilmemiştir. Bu tek başına, ilişkinin baştan belirsiz süreli sayılması sonucunu doğurabilir.
2. Zincirleme denetimi. Beş kez üst üste yenileme yapılmış, esaslı neden ortaya konmamıştır. m.11/2 uyarınca sözleşme başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.
3. Kıdem. Kıdem, ilk sözleşmenin başlangıç tarihinden itibaren hesaplanır; her yıl yeniden başlatılamaz.
4. İhbar tazminatı. Sözleşme belirsiz süreli sayıldığından, süre bitimiyle sona erme savunması geçersizdir; bildirim şartına uyulmadığından ihbar tazminatı gündeme gelir.
5. İş güvencesi. İşçi m.18 koşullarını taşıyorsa işe iade davası açabilir. Bu talep, 7036 sayılı Kanun m.3 uyarınca önce arabuluculuk aşamasından geçer.
6. Ayrım yasağı. Belirli süreli çalıştığı dönemde emsal işçiye verilen ikramiye ve sosyal yardımlardan yararlandırılmamışsa, m.12 uyarınca bu farklar talep edilebilir.

Sık yapılan hatalar

• Objektif koşulun sözleşmeye yazılmaması. Süreyi gerektiren nesnel sebep sözleşme metninde gösterilmezse, sonradan ispatı güçleşir. İşveren vekili bakımından bu, sözleşme hazırlığındaki en kritik eksikliktir.
• Yenilemenin gerekçesiz yapılması. Her yenilemede esaslı nedenin ayrıca bulunması gerekir; ilk sözleşmedeki gerekçe sonraki yenilemeleri kendiliğinden haklı kılmaz.
• Dönüşümün yenileme tarihinden başlatılacağını sanmak. m.11/2 yaptırımı başlangıçtan itibaren dönüşümdür; kıdem hesabı buna göre yapılır.
• Kıdemin her sözleşmede sıfırlandığının kabul edilmesi. Aralıksız yenilenen sözleşmelerde kıdem bütünlük gösterir.
• Emsal işçi karşılaştırmasının yapılmaması. m.12/3'teki emsal işçi tanımı, ikramiye ve sosyal yardım farklarının talebinde dayanak oluşturur.
• Bir yıl ve üzeri sözleşmelerin sözlü bırakılması. m.8/2 yazılı şekli zorunlu kılar.
• İşe iade dosyasında sözleşmenin niteliğinin tartışılmaması. Belirli süreli görünen bir sözleşmenin dönüşüp dönüşmediği, esasa girmeden önce ele alınmalıdır.