Eşit davranma borcuna aykırılık davası: ayrımcılık tazminatı ve ispat yükü (İş K. m.5)

Eşit davranma borcu, işverenin işçiler arasında haklı bir sebep olmaksızın ayrım yapmamasını öngören temel bir yükümlülüktür. İşe alım, ücret, terfi, çalışma koşulları ve fesihte dil, ırk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, din gibi nedenlerle ayrımcılık yapılması, işçiye tazminat davası açma hakkı verir. Düzenleme İş Kanunu m.5'tedir.

Genel yasak (m.5/1)

İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. Bu yasak, işe alım öncesinden fesih sonrasına kadar iş ilişkisinin tüm aşamalarını kapsar.

Kısmi/tam süreli ve belirli/belirsiz süreli ayrımı (m.5/2)

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. Örneğin aynı işi yapan kısmi süreli işçiye, çalıştığı süreyle orantısız şekilde daha düşük saatlik ücret veya sosyal hak verilmesi bu yasağa aykırıdır.

Cinsiyet ve gebelik ayrımı (m.5/3-4)

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz (m.5/4); işçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz (m.5/5).

Tazminat (m.5/5)

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka, yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesi hükümleri saklıdır (sendikal nedenle fesihte özel tazminat).

İspat yükü (m.5/6)

20. madde hükümleri saklı kalmak üzere, işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur. Bu, işçi lehine ispat kolaylığı sağlayan önemli bir kuraldır: işçi karine oluşturacak somut olguları (ör. benzer işi yapan karşı cinsiyetten çalışanın daha yüksek ücret alması, ayrımcı ifadeler içeren yazışmalar) gösterirse, ispat yükü işverene döner.

Dava ve delil

• Görevli mahkeme: iş mahkemesi; zorunlu arabuluculuk dava şartı (7036 sayılı Kanun).
• Delil: bordro ve ücret karşılaştırmaları, iş ilanları, e-posta ve mesaj yazışmaları, tanık beyanları, performans değerlendirmeleri, benzer pozisyondaki çalışanların karşılaştırmalı verileri.
• Talep: ayrımcılık tazminatı (dört aya kadar ücret) ve yoksun bırakılan haklar (örneğin ödenmeyen prim, terfi kaybı) birlikte istenebilir.
• Diğer yollar: ayrımcılık aynı zamanda feshin geçersizliği (m.18/3) veya kişilik hakkı ihlali (TBK m.58) iddialarıyla da birleştirilebilir.

Örnek senaryo

A, aynı pozisyonda çalışan erkek meslektaşından daha düşük ücret aldığını ve terfi değerlendirmesinde gebeliği nedeniyle geçildiğini fark etmiştir.

1. Yasak. Cinsiyet ve gebelik nedeniyle ücret ve terfide ayrım yapılamaz (m.5/3-4).
2. Karine. A, benzer işi yapan erkek çalışanın ücret bordrosunu ve terfi yazışmalarını sunarak güçlü bir ihlal ihtimali ortaya koyar.
3. İspat yükü döner. İşveren, ayrımcı davranmadığını kendisi ispatlamak zorunda kalır (m.5/6).
4. Arabuluculuk. A, dava öncesi zorunlu arabulucuya başvurur.
5. Dava. İş mahkemesinde dört aya kadar tazminat ve yoksun kaldığı ücret farkı talep edilir (m.5/5).
6. Sonuç. Mahkeme delilleri değerlendirerek ayrımcılığın varlığını tespit ederse tazminata hükmeder.

Sık yapılan hatalar

• İspat yükünü tamamen işçide sanmak. Güçlü karine gösterilince yük işverene geçer (m.5/6).
• Esaslı sebep araştırmadan kısmi/belirli süreli işçiye farklı davranmak. m.5/2'ye aykırıdır.
• Ücret farkını "koruyucu hüküm" ile haklı görmek. m.5/5 bunu engeller.
• Zorunlu arabuluculuğu atlamak. Dava şartı eksikliği doğar.
• Tazminatı feshin geçersizliği davasıyla karıştırmak. İkisi birlikte istenebilir ama farklı kurumlardır.
• Delilleri toplamadan dava açmak. Bordro ve yazışma karşılaştırması belirleyicidir.
• Sendikal ayrımcılıkta özel hükmü (2821 s.K. m.31) gözden kaçırmak.
• Dört aylık tazminat üst sınırını aşan talep hazırlamak. Kanun üst sınırı ücret tutarınca dört aydır.