Kamulaştırmasız el atma: idarenin fiilî müdahalesine karşı yollar

Kamu idarelerinin bir taşınmazı kamulaştırma işlemi yapmadan, bedelini ödemeden fiilen yol, park, okul, kamu binası gibi bir amaçla kullanması uygulamada sık karşılaşılan bir uyuşmazlıktır. Bu durum, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunundaki güvencelerin atlanması demektir. Bu yazı, kamulaştırma usulünün ne öngördüğünü ve usule aykırı el atma hâlinde hangi yolların kullanılabildiğini özetler.

Kamulaştırma usulü: güvence sistemi

2942 sayılı Kanun, özel mülkiyetteki taşınmazın kamu hizmetine ayrılmasının hukuka uygun tek yolunu düzenler:

• Kamu yararı kararı ve yetkili merci onayı (m.6),
• Ölçekli plan ve malik tespiti, tapu siciline şerh (m.7),
• Satın alma usulü öncelikle uygulanır (m.8),
• Satın alma yapılamazsa asliye hukuk mahkemesinde bedel tespiti ve idare adına tescil (m.10),
• Bedelin peşin ve nakden ödenmesi (m.3/1): bedel, tespit sonrası hak sahibi adına bankaya yatırılır ve yatırıldığına dair makbuz ibrazıyla tescil yapılır (m.10),
• İdarece yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemine başlanılamaması (m.3/4).

Mülkiyetin idareye geçmesi. m.25/1: hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işlemi, mal sahibi için m.10 uyarınca mahkemece yapılan tebligatla başlar; mülkiyetin idareye geçmesi, mahkemece verilen tescil kararı ile olur. Yani tescil olmadan mülkiyet idareye geçmez. TMK m.683/1-2 de malikin, mülkiyet hakkının kapsamı gereği, istihkak davası ve her türlü haksız elatmanın önlenmesi davası açabileceğini düzenler.

Kamulaştırmasız el atma

Tanım. İdare, yukarıdaki usulü işletmeden taşınmaza fiilen el koyar (ör. özel arsanın içinden yol geçirmek, taşınmazı park, otopark, okul bahçesi olarak kullanmak, üzerine tesis yapmak). Malikin mülkiyet hakkı fiilen kısıtlanmış olur, ancak kamulaştırma bedeli ödenmez ve tapu idare adına devredilmez.

Kanundaki durum. 2942 sayılı Kanunda "kamulaştırmasız el atma" ayrı bir başlıkla düzenlenmemiştir; konu, mülkiyet hakkını koruyan genel hükümler (TMK m.683), 2942'deki bedel ve tespit ölçütleri ve yargı uygulaması ile şekillenmiştir. Bu nedenle bu tür dosyalarda dayanaklar birlikte gösterilmelidir: mülkiyet hakkının ihlali, idarenin kanuni usule uymaması, malikin uğradığı zararın giderilmesi ve el atmanın önlenmesi.

Malikin başvurabileceği yollar

1. El atmanın önlenmesi davası. TMK m.683/2: malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir. Bu, taşınmazın kamu idaresi tarafından fiilen kullanıldığı hâllerde de mülkiyet hakkı sahibine bir önleme ve eski hâle getirme talebi sunar.

2. Bedel/tazminat davası. Malik, taşınmazın bedelinin (veya kullanım nedeniyle uğradığı zararın) ödenmesini isteyebilir. Bedel belirlemesinde 2942'nin ölçütleri örnek alınır:

• Arsalarda kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değeri,
• Arazilerde taşınmazın mevkii ve şartlarına göre olduğu gibi kullanılması hâlinde getireceği net gelir,
• Yapılarda resmi birim fiyatları, yapı maliyeti ve yıpranma payı (m.11).

Bilirkişi kurulunun oluşumu ve raporun içeriği için m.15 ilkeleri gözetilir: en az üç kişilik kurul, içinde gayrimenkul değerleme uzmanı veya taşınmaz geliştirme uzmanı bulunması ve gerekçeli rapor.

3. Tapu iptali ve tescil talepleri. Malik, idarenin taşınmaz üzerindeki fiili durumunun kamulaştırma bedelinin ödenmesiyle sonuçlanmasını, bedelin ödenmesi hâlinde ise taşınmazın idare adına tesciline razı olabilir veya el atmanın önlenmesi ile mülkiyetin korunmasını talep edebilir. Hangi talebin seçileceği, idarenin taşınmazı kamu hizmetine kalıcı olarak tahsis edip etmediği, taşınmaz üzerinde tesis bulunup bulunmadığı ve malikin amacı gibi hususlara bağlıdır.

4. Görevli mahkeme: fiili ve hukuki el atma ayrımı. Uygulamada iki durum ayrılır: fiili el atma (idare hiçbir plan veya işlem olmaksızın taşınmazı fiilen kullanır) ve hukuki el atma (taşınmaz, imar planı gibi bir işlemle umumi hizmet alanına ayrılır ve malik mülkiyet hakkını kullanamaz hâle gelir). Görevli yargı yeri bu ayrıma göre değişebilmekte, fiili el atmada mülkiyet uyuşmazlığı nedeniyle çoğunlukla adli yargıda (taşınmazın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesinde), hukuki el atmada ise plan ve idari işlemin niteliği nedeniyle idari yargıda dava açılması gündeme gelmektedir; kamulaştırma bedelinin tespiti ise asliye hukuk mahkemesinin görev alanındadır (2942 m.10). Bu ayrım yargı uygulamasıyla şekillendiğinden, dava açmadan önce dosyanın hangi türe girdiği ve görevli yargı yeri mutlaka doğrulanmalıdır.

İmar planı ve el atma

Uygulamada kamulaştırmasız el atma çoğunlukla imar planı ile bağlantılıdır: taşınmaz planda yol, park, okul gibi kamu hizmet alanı olarak ayrılır, idare ise kamulaştırma yapmadan bu alanı kullanmaya başlar.

3194 m.13/1: özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar, kamu mülkiyetine şu yollardan geçirilir:

• a) Umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle m.18'e göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
• b) Tescil harici ve belediye mülkiyetindeki alanlardan veya muvafakat alınmak kaydıyla kamuya ait taşınmazlardan karşılanarak,
• c) İmar hakkı aktarımı yapılarak,
• ç) 2942 sayılı Kanun kapsamında kamulaştırma (trampa veya satın alma) suretiyle.

Sonuç: planla bir alanı kamu hizmetine ayırmak, malikin mülkiyet hakkını bedelsiz ortadan kaldırmaz. İdare, m.13'teki yollardan birini izlemeden alana fiilen el koyarsa hukuka aykırı hareket etmiş olur. Uygulama imar planındaki kısıtlamalar sürekli kamulaştırmasız bekleyen taşınmazlar bakımından ayrıca imar planının iptali (idari yargı) yoluyla da tartışılabilir; bu konu "imar planına itiraz ve iptal" yazısında ele alınmıştır.

Kamulaştırma sonrası geri alma hakkı (benzer koruma)

Kamulaştırma usulüne uygun yapılmış olsa da idare taşınmazı amaca uygun kullanmazsa malik geri alma hakkına sahiptir: 2942 m.23/1: kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde kamulaştırma amacına uygun hiçbir işlem veya tesisat yapılmaz ya da kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz olduğu gibi bırakılırsa, mal sahibi veya mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte ödeyerek taşınmazı geri alabilir. m.23/2: doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkı düşer. m.22/1: kamulaştırmanın kesinleşmesinden sonra kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsis lüzumu kalmazsa keyfiyet idarece mal sahibine duyurulur; mal sahibi kamulaştırma bedelini alma gününden işleyen kanuni faizle üç ay içinde ödeyerek geri alabilir. Bu düzenlemeler, kamulaştırma yapılmış hâllerde geçerlidir; kamulaştırmasız el atma ise malikin kendi başına, hukuka aykırılığı ileri sürerek harekete geçmesini gerektirir.

İspat ve deliller

Kamulaştırmasız el atma davalarında şu deliller önemlidir:

• Tapu kaydı ve imar durumu belgesi (taşınmazın mülkiyeti ve planlama durumu),
• Keşif ve bilirkişi raporu: idarenin fiilen taşınmazı ne zaman ve nasıl kullandığı, el atılan alanın miktarı,
• Uydu görüntüleri, hava fotoğrafları ve önceki kayıtlar: el atma tarihinin belirlenmesi,
• Belediye/il özel idare kayıtları: yol açma, tesis yapımı gibi iş kayıtları,
• Tanık beyanları.

Değer tespiti için el atma tarihindeki taşınmaz özellikleri gözetilir; idarenin sonradan taşınmazda yaptığı iyileştirmeler bedele yansıtılmaz, bedel el atma tarihindeki değere göre belirlenmelidir.

Örnek senaryo

W, kırsal bir bölgede arsa niteliğindeki taşınmazına belediyenin izinsiz yol açtığını ve taşınmazın yaklaşık üçte birinin yol kapsamına girdiğini fark etmiştir. Belediye kamulaştırma kararı almamış ve tapuda şerh yoktur.

1. Durum tespiti. Taşınmaz, kamulaştırma usulü işletilmeden yola dönüştürülmüştür; mülkiyet W'de kalmıştır (2942 m.25/1: mülkiyet tescil kararıyla geçer).
2. Yollar. W, el atmanın önlenmesi (TMK m.683/2) ve/veya bedel istemli dava açabilir; bedel ölçütleri 2942 m.11'e göre belirlenir.
3. Delil. W, keşif ve bilirkişi incelemesi talep ederek el atılan alanı, el atma tarihini ve taşınmazın o tarihteki değerini belirletir; arsa ise emsal satışlar (m.11/g) esas alınır.
4. Bilirkişi kurulu. Kurul, en az üç kişilik olmalı ve içinde değerleme uzmanı bulunmalıdır (m.15 ilkesi); rapora karşı emsal ve ölçüt itirazları yapılır.
5. Mahkeme. Dava adli yargıda (taşınmazın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesinde) açılır.
6. Plan boyutu. Alan imar planında yol olarak ayrılmışsa, belediye 3194 m.13'teki yollardan biriyle (düzenleme, imar hakkı aktarımı veya kamulaştırma) kamu mülkiyetine geçirmek zorundadır; W bu hususu dilekçede belirtir.
7. Kısmi el atma. Yalnızca üçte biri kullanılmışsa, kalan kısmın değerinde eksilme varsa bu da tazminat kalemi olarak istenir (2942 m.12/b ilkesi örnek alınır).
8. Süre uyarısı. Kamulaştırmasız el atma davalarında süre ve zamanaşımı konusu yargı uygulaması ile şekillenmiştir; bu nedenle el atmayı öğrenir öğrenmez avukatla süre kontrolü yapılmalı ve gecikmeden harekete geçilmelidir.

Sık yapılan hatalar

• Taşınmaz üzerinde idarenin fiilî kullanımını belgelememek. Fotoğraf, uydu görüntüsü ve kayıtlar delil olarak önemlidir.
• El atma tarihini belirlememek. Bedel ve değer bu tarihe göre belirlenir.
• Sadece imar planının iptalini istemek. Bedel ve el atmanın önlenmesi ayrıca talep edilmelidir.
• Kamulaştırma bedelini tek başına idarenin teklifine bırakmak. Bedel bilirkişi kurulu ve mahkemece belirlenir.
• Süre kontrolünü geciktirmek. Bu davalarda süre yargı uygulamasıyla belirlenir; erken hareket önemlidir.
• Kalan kısmın değer kaybını istememek. Kısmi el atmada eksilen değer bedele eklenebilir.
• Kamulaştırma sonrası geri alma haklarını unutmak. Kamulaştırma yapılmışsa 2942 m.22-23'teki üç ay ve bir yıllık süreler ayrıca işler.
• Fiili ve hukuki el atma ayrımını yapmamak. Görevli yargı yeri bu ayrıma göre değişebilir; yanlış mahkemeye açılan davada süre kaybı yaşanabilir.