Alt işverenlik ilişkisi ve asıl işverenin birlikte sorumluluğu

Alt işverenlik, bir işverenin kendi işyerinde yürüttüğü üretimin bir bölümünü veya yardımcı işlerini başka bir işverene vermesidir. İşçilik alacağı dosyalarında husumetin kime yöneltileceğini ve kimin ne kadar sorumlu olacağını belirlediği için, ilişkinin geçerli kurulup kurulmadığı çoğu zaman davanın kendisinden önce gelen bir meseledir.

İlişkinin tanımı ve kuruluş şartları

İş Kanunu m.2/6 tanımı verir: bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Tanımdan üç kuruluş şartı çıkar:

1. İşin niteliği. Verilen iş ya yardımcı iş olmalı ya da asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
2. İşçilerin özgülenmesi. Alt işveren, o iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
3. Ayrı işverenlik. Alt işveren gerçek anlamda bağımsız bir işveren olmalı, işçilerin yönetim ve talimat yetkisini kendisi kullanmalıdır.

Birlikte sorumluluk

Aynı fıkranın son cümlesi sorumluluğu belirler: bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Sorumluluğun kapsamı bakımından dikkat edilecek noktalar:

• Sorumluluk o işyeri ile ilgili yükümlülüklerle sınırlıdır. Alt işverenin başka işyerlerindeki borçları asıl işvereni bağlamaz.
• Kaynak yalnızca İş Kanunu değildir; iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülükler de kapsamdadır.
• Sorumluluk birlikte olduğundan, işçi alacağının tamamı için her iki işverene de başvurabilir. Bu nedenle işçilik alacağı davalarında husumet çoğunlukla her ikisine birden yöneltilir.

Sorumluluk, alt işverenin işçisiyle asıl işveren arasında bir iş sözleşmesi kurulduğu anlamına gelmez; geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde işçinin işvereni alt işverendir. Asıl işverenin konumu, kanundan doğan bir birlikte sorumluluktur.

Muvazaa: ilişkinin geçersiz sayıldığı hâller

İş Kanunu m.2/7 üç ayrı yasak getirir:

• Hakların kısıtlanması yasağı: Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz.
• Daha önce çalışanla ilişki kurma yasağı: Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.
• Asıl işin bölünmesi yasağı: İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Yaptırım ağırdır: aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.

"Başlangıçtan itibaren" ifadesi belirleyicidir. Muvazaa tespit edildiğinde işçi, alt işverendeki tüm çalışma süresi boyunca asıl işverenin işçisi sayılır. Bunun sonuçları şunlardır:

• Kıdem ilk çalışma gününden itibaren asıl işveren nezdinde hesaplanır.
• İş güvencesi bakımından işçi sayısı ve kıdem asıl işveren üzerinden değerlendirilir; alt işveren küçük olduğu için iş güvencesi kapsamı dışında kaldığı düşünülen işçi, kapsama girebilir.
• Emsal işçi karşılaştırması asıl işverenin çalışanları üzerinden yapılır; ücret ve sosyal haklar farkı talep edilebilir.

Tescil ve müfettiş raporuna itiraz

İş Kanunu m.3/2 (15/5/2008 tarihli 5763 sayılı Kanunla değişik) usuli çerçeveyi kurar. m.2/6'ya göre iş alan alt işveren, kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte bölge müdürlüğüne bildirim yapmakla yükümlüdür.

Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti hâlinde, buna ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir.

Süreler ve usul şöyledir:

• Rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir.
• İtiraz üzerine görülecek dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır (16/9/2014 tarihli 6552 sayılı Kanunla değişik cümle).
• Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur.
• Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Otuz iş günlük süre, işveren vekili bakımından dosyanın kaderini belirleyen bir süredir; iş günü üzerinden hesaplandığı ve tebliğ tarihinden işlediği unutulmamalıdır.

İşveren vekili ayrımı

Uygulamada alt işverenlik ile karıştırılan bir başka kurum işveren vekilliğidir. İş Kanunu m.2/5 uyarınca işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir ve işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. Aynı fıkra uyarınca işveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bu ayrım, husumetin doğru yöneltilmesi bakımından önemlidir: işveren vekiline karşı değil, işverene karşı dava açılır.

Örnek senaryo

Bir fabrikada üretim bandında çalışan işçiler, kâğıt üzerinde bir temizlik şirketinin işçisi olarak gösterilmektedir. İşçiler fiilen üretim hattında, asıl işverenin ustabaşısının talimatıyla çalışmaktadır. Bir işçinin sözleşmesi sona ermiş ve işçilik alacakları ödenmemiştir.

İzlenecek yol:

1. İlişkinin niteliği tespit edilir. Üretim bandındaki iş, işyerinin asıl işidir. m.2/7 son cümlesi uyarınca asıl iş, uzmanlık gerektiren hâller dışında bölünerek alt işverene verilemez.
2. Talimat ilişkisi ortaya konur. İşçilerin asıl işverenin yöneticilerinden talimat alması, alt işverenin gerçek bir işveren olmadığını gösterir. Vardiya çizelgeleri, e-postalar, kamera kayıtları ve tanık beyanları bu noktada kullanılır.
3. Muvazaa sonucu. Muvazaa kabul edilirse işçiler başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır. Kıdem ilk günden hesaplanır, iş güvencesi ve emsal ücret karşılaştırması asıl işveren üzerinden yapılır.
4. Husumet. İşçilik alacağı davası, m.2/6'daki birlikte sorumluluk gözetilerek hem alt işverene hem asıl işverene yöneltilir.
5. Arabuluculuk. 7036 sayılı Kanun m.3 uyarınca işçilik alacağı talepleri için dava öncesi arabuluculuk dava şartıdır; başvuruda her iki işveren de taraf gösterilmelidir.
6. Müfettiş raporu varsa. Muvazaa tespitine ilişkin bir rapor tebliğ edilmişse, otuz iş günlük itiraz süresi takvime işlenir.

Sık yapılan hatalar

• Husumetin yalnızca alt işverene yöneltilmesi. Birlikte sorumluluk gereği asıl işveren de davalı gösterilmelidir; aksi hâlde tahsil imkânı zayıflar.
• Arabuluculuk başvurusunda tarafların eksik gösterilmesi. Dava şartı, davalı olarak gösterilecek her iki işveren bakımından da yerine getirilmelidir.
• Otuz iş günlük itiraz süresinin takvim günü sanılması. m.3/2 açıkça iş günü der; hesaplama buna göre yapılmalıdır.
• Asıl iş / yardımcı iş ayrımının yapılmaması. Muvazaa iddiasının en güçlü dayanağı, verilen işin asıl iş olup bölünemeyeceğidir.
• Yazılı alt işverenlik sözleşmesinin istenmemesi. m.3/2 tescil için bu sözleşmeyi arar; dosyada bulunmaması muvazaa iddiasını destekler.
• Muvazaanın sonucunun yalnızca kıdemle sınırlı sanılması. Başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmak; iş güvencesi kapsamını, emsal ücret karşılaştırmasını ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmayı da etkiler.
• İşveren vekiline dava açılması. m.2/5 uyarınca sorumluluk doğrudan işverene aittir.